裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年簡上字第41號刑事判決
裁判日期：民國95年09月19日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度簡上字第41號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院羅東簡易庭95年度羅簡字第88號中華民國95年4月6日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1026號、第1322號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實及理由
一、構成犯罪事實：甲○○係宜蘭縣○○鄉○○路○號「楓葉城卡拉OK」之實際負責人，明知其未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，竟自民國95年1月26日起，由綽號「 阿德 」真實姓名年籍不詳之成年男子提供電子遊戲機「豹中豹第二代」1台，擺放在公眾得出入之「楓葉城卡拉OK」店內，而經營電子遊戲場業。甲○○並與綽號「阿德」男子共同基於賭博之概括犯意聯絡，使用該電子遊戲機，以賭客投注新臺幣（下同）10元下注，如押中者，可得倍數不等之金額，反之則押注金額留存在該電子遊戲機內歸甲○○與綽號「阿德」所有之方式，連續與不特定人賭博財物，迄95年2月11日15時30分許，為警在上址查獲，並扣得該電子遊戲機1台（含IC板1片）及機具內之賭資4,400元。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告甲○○於警詢、偵查、本院審理中之自白（見警卷第1頁至第3頁；偵卷第8頁至第9頁；本院卷第18頁）。
（二）宜蘭縣警察局蘇澳分局臨場檢查紀錄表1份、現場照片3幀（見警卷第4頁、第7頁至第9頁）
（三）扣案之電子遊戲機「豹中豹第二代」1台（含IC板1片）及機具內之賭資4,000元。
（四）上開（二）、（三）證據，足以佐證被告首開自白與事實相符。
三、論罪科刑之理由：
（一）按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1、修正前刑法第266條第1項所規定之罰金本刑，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，提高10倍後為銀元10,000元以下，換算為新臺幣後，為新臺幣30,000元以下。修正後同法條所規定之罰金本刑，依刑法施行法第1條之1之規定，變更其單位為新臺幣並提高30倍後為新臺幣30,000元以下，是比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告。
2、修正前刑法第28規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，然對本件被告而言，其已參與實行賭博行為，是比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告。
3、修正前刑法第33條第5款規定罰金為銀元1元以上，換算為新臺幣後，為新臺幣3元以上。修正後同條款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，是比較新舊法之結果，舊法即行為時法有利於被告。
4、依修正前刑法第41條第1項前段之規定及95年7月1日刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，易科罰金之折算標準，應以銀元300元折算1日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，是比較新舊法之結果，舊法即行為時法有利於被告。
5、被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以牽連犯、連續犯。
6、依修正前刑法第74條第1款之規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且「前未曾受有期徒刑以上刑之宣告」者，如認為以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。修正後刑法第74條第1項第1款則規定受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且「前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」者，如認為以暫不執行為適當者，即得宣告2年以上5年以下之緩刑。然因修正後同條第2項另增列「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：⑴向被害人道歉。⑵立悔過書。⑶向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。⑷向公庫支付一定之金額。⑸向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務。⑹完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。⑺保護被害人安全之必要命令。⑻預防再犯所為之必要命令。」之規定，是比較新舊法之結果，舊法即行為時法有利於被告。
7、綜合上開新舊法比較之結果，顯然以舊法即行為時法有利於被告，依前揭刑法第2條第1項前段規定，本件應一體適用行為時法即95年7月1日修正生效前刑法之規定、95年7月1日刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定。
（二）被告甲○○所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪、修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪。
（三）被告與綽號「阿德」真實姓名年籍不詳之成年男子間，就賭博罪具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告先後多次賭博之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。
（五）被告係以未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之方法，遂行連續賭博之目的，所犯上開二罪間，有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應從較重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。
（六）扣案之電動賭博機具「豹中豹第二代」1台（含IC板1片）及賭資4,400元，均應依修正前刑法第266條第2項規定，宣告沒收。
（七）而行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法之規定，已如前述，此與原判決適用之法律相同，自不構成撤銷之事由。故原審以被告罪證明確，因而適用電子遊戲場業管理條例第22條，修正前刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準；扣案之電動賭博機具「豹中豹第二代」1台（含IC板1片）及賭資4,400元均沒收。經核原審判決認事、用法及量刑均適法、妥當，應予維持，被告以經濟困窘為由，提起上訴，顯無理由，應予駁回。
（八）被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且於犯罪後已深知悔悟，本院認其經此起訴、審判後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、適用之法律：刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，95年7月1日修正生效前刑法第74條第1款。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務。
中華民國95年9月19日
刑事第四庭審判長法官林楨森
法官謝佩玲法官蘇錦秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國95年9月21日附錄本案論罪科刑法條：
★電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
★電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。