裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1423號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1423號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告馮家禎指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8596號），本院判決如下：
主文馮家禎販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案附表編號1、2所示之物品、愷他命包裝袋拾陸只、 硝甲西泮 包裝袋貳拾參只均沒收。
事實
一、馮家禎明知愷他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款（起訴書誤繕為第2條第3款）所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，於民國99年3月3日下午3時許，在高雄市○○區○○○路某處，分別以不詳之價格、新臺幣（下同）4,700元向真實姓名年籍不詳綽號「 阿呆 」之成年男子販入第三級毒品愷他命36.644公克、硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）230顆，並將之分裝成愷他命16包、硝甲西泮23包，再將之置放於其所有之車牌號碼0000-00號自小客車上，擬伺機販賣予他人以牟利。嗣於99年3月5日下午5時30分許，馮家禎駕駛上開自小客車，在高雄市○○區○○○路與和平路口因違規停車經警攔停，並同意員警搜索前開自小客車，而在駕駛座下扣得附表編號1所示愷他命16包（驗前淨重合計36.644公克，驗餘淨重合計36.564公克）、編號2所示硝甲西泮23包（共230顆，取1顆鑑定，驗前淨重45.687公克，驗餘淨重合計45.682公克），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用之其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，被告於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告馮家禎固坦承有於99年3月3日下午3時許，在高雄市○○區○○○路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿呆」之成年男子購買愷他命，且自「阿呆」處取得硝甲西泮，惟矢口否認有何販賣第三級毒品罪嫌，辯稱：伊向「阿呆」購買愷他命係為供己施用，而硝甲西泮則係「阿呆」請伊替其出售，愷他命及硝甲西泮於購入時即已分裝完畢云云。經查：
㈠被告係意圖販賣毒品牟利，而於上開時、地分別以不詳之價
格、4,700元，向「阿呆」同時販入第三級毒品愷他命淨重
36.644公克、硝甲西泮230顆乙節，業據被告於警詢、偵查中自白不諱，而扣案附表編號1、2所示之晶體16包、錠劑
230顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院、內政部警政署刑事警察局檢驗結果，晶體均呈愷他命陽性反應，錠劑均呈硝甲西泮陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000至0000-000檢驗報告17份、內政部警政署刑事警察局99年3月25日刑鑑字第0990036698號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第21頁、院二卷第16至32頁），足認晶體16包為愷他命，錠劑230顆為硝甲西泮無訛；此外，復有自願同意搜索筆錄、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警卷第22至27頁），以及愷他命16包、硝甲西泮23包扣案可佐，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖於本院審理中翻異前詞，辯稱：伊購入愷他命係供己
施用，購入時愷他命即已分裝完畢，伊未自行分裝云云。惟徵諸被告於警詢中供稱：扣案愷他命係伊購買後自己分裝成小包裝，以方便販賣給不特定人，扣案每包毛重約3.7公克之愷他命9包擬每包以1000元出售，得賺取利潤250元，每包毛重約0.9公克之愷他命7包擬每包以400元出售，得賺取利潤100元（見警卷第5頁），於偵查中供稱：伊0.7公克之小 包愷 他命賣400元，3.7公克之大包愷他命賣1000元（見偵卷第6頁）等情明確，且扣案之愷他命16包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，驗前淨重合計
36.644公克，驗餘淨重分別為3.398、3.501、3.52、
3.476、3.534、3.506、3.544、3.574、3.501、
0.724、0.721、0.723、0.706、0.718、0.696、
0.722公克，合計36.564公克，有該醫院報告編號0000-000至0000-000檢驗報告16份在卷可參（院二卷第16至31頁），足見有9包愷他命之驗餘淨重約為3.5公克，有7包愷他命之驗餘淨重約為0.7公克，與被告前開供述愷他命分裝為
9大包、7小包完全吻合，倘被告並非基於販賣愷他命之意圖而購入愷他命，其大可依自己使用之劑量，酌予施用，何需大費周章將愷他命分裝成大包3.5公克，小包0.7公克，使之合於一般毒品交易之包裝及劑量，在在可見被告購入第三級毒品愷他命並將之分裝，係基於販賣毒品牟利之意圖，至臻明灼。
㈢另被告為警查獲後採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗
結果，固呈 甲基愷 他命、愷他命陽性反應，有該醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見院二卷第59頁），然觀諸行政院衛生署管制藥品管理局97年12月5日管檢字第0970012197號函、97年6月6日管檢字第0970005359號函（見院二卷第77至80頁），明載愷他命為臨床醫藥之陣痛、麻醉劑，依據Ellenhorn'sMedicalToxicology第2版記述，一般娛樂使用之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60至100mg，另依據DispositionofToxicDrugs
andChemicalsinMan第5版記載，有3名成人因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案例；依2000年Weiner等人文獻資料，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約100至200毫克，愷他命摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，則尚無相關文獻資料可供參考，惟依2002年香港LEE之文獻報導，愷他命致死劑量（LD50）約為77mg/kg，有上開函文2紙附卷可按，被告於警詢、偵查中供稱其以打火機點燃摻有愷他命之香菸，吸食產生之煙霧，每日施用約10公克（即10000毫克）云云，顯逾一般人每日合理施用愷他命之劑量，且遠超出致死劑量，其所辯實不足採。又被告購入高達36.564公克之愷他命，已如前述，依每日最高施用劑量200毫克計算，至少需182日即6月餘始能用盡，衡情被告亦無可能專供已施用，且苟被告購入上開愷他命真係供己施用，則被告僅須隨身攜帶當日愷他命之施用量，何需將重達36.564公克之愷他命16包置於車上攜帶出門，不僅徒增重量，並增加為警查獲之風險，益徵被告辯稱購入之愷他命係供己施用乙情，顯屬無稽。
㈣被告復辯謂：扣案之硝甲西泮係「阿呆」託伊出售，並非伊
向「阿呆」購買，查獲當天伊係準備將硝甲西泮還給「阿呆」，始放在自小客車內云云。惟被告於第一次審判期日時，陳稱扣案之硝甲西泮係伊向「阿呆」購買供己施用，之後復改稱係「阿呆」託其販賣，其所辯前後互有矛盾，已非無疑。且參諸被告於警詢、偵查及本院羈押訊問中明白供稱：扣案硝甲西泮係伊以4700元向「阿呆」購買後，自己分裝成小包裝，以方便販賣給不特定人，但迄今尚未賣出等語（見警卷第5頁、偵卷第5至6、47頁、聲羈卷第17頁），扣案錠劑23包共230顆，其中1顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，並檢出硝甲西泮成分，餘229顆經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈硝甲西泮陽性反應，驗前淨重為45.687公克，驗餘淨重為45.682公克，有內政部警政署刑事警察局99年3月25日刑鑑字第0990036698號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000檢驗報告各1份附卷可憑（見偵卷第21頁、院二卷第32頁），復觀之扣押物品照片2張（見警卷第28至28之1頁），扣案之23包硝甲西泮，每包裝有硝甲西泮10顆，苟被告並非意圖販賣硝甲西泮牟利，焉需準備大量夾鍊袋，並自行分裝為數小包後置於車上，足徵被告係基於販賣毒品營利之意圖，購入硝甲西泮並將之分裝，至為明確。
㈤又被告為警查獲後採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗
是否含有愷他命、硝甲西泮成分，檢驗結果甲基愷他命、愷他命呈陽性反應，苯二氮平類安眠鎮靜劑則呈陰性反應，有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷可考（見院二卷第59頁），是倘如被告一開始所辯，其於99年3月3日購買愷他命、硝甲西泮係為供己施用，則何以其尿液檢驗結果，僅愷他命呈陽性反應，硝甲西泮則呈陰性反應，故被告所辯實難採信。復參以被告自承對於「阿呆」之真實姓名年籍資料一無所知（見警卷第4頁），「阿呆」竟將價格不斐之硝甲西泮230顆託被告出售，不畏被告將之據為己有，亦與常情明顯相悖，更可證被告前開所辯要屬無據。再按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣愷他命、硝甲西泮之行為查緝甚嚴，非可公然為之，且持有毒品為警查獲之風險甚高，施用毒品之人多係一次購買短期內施用所需之數量，俾免增加為警查獲之風險，以及毒品因受潮而減損其價值；又愷他命、硝甲西泮之價格昂貴，取得不易，被告購入扣案之愷他命、硝甲西泮，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，且被告於警詢、偵查中業已自承販賣愷他命、硝甲西泮有獲利，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告有販賣毒品營利之意圖，至為顯明。
㈥辯護人雖辯稱：被告販入毒品部分，僅有被告之自白，並無
其他積極證據佐證。惟查，被告上開意圖營利而販入毒品之犯行，除有被告於警詢、偵查中之自白外，復有被告將毒品加以分裝之事實，以及已分裝之晶體16包、23包錠劑（共
230顆）扣案足資佐證。而上開扣案之物品，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，晶體均含有愷他命成分，錠劑則均含有硝甲西泮成分，已如前述，核與被告之自白相符，足以做為被告自白之補強證據，辯護人前開所辯尚無足取。
㈦綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之，最高法院95年度台上第5014號判決可資參照。被告基於營利之意圖，向真實姓名年籍不詳綽號「阿呆」之成年男子分別販入價格不詳、4,700元之第三級毒品愷他命36.644公克、硝甲西泮230顆，揆諸上開說明，縱未及賣出，仍應構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個販入行為同時購入第三級毒品愷他命、硝甲西泮，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告前因販賣、轉讓第三級毒品愷他命，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第195號判決定應執行刑為有期徒刑9年6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（不構成累犯），應已明知愷他命、硝甲西泮屬第三級毒品，對於人體危害甚鉅，竟為圖一己之私利，意圖販賣而販入愷他命、硝甲西泮，使人沉迷於毒癮，所為影響國民身心健康及社會風氣，且其前案已因販賣第三級毒品案件經判處有期徒刑9年6月確定，本案猶不知警惕，益徵其行為之可罰性，本不宜輕縱，惟念其販入後尚未及賣出即遭警查獲，並未實際獲得金錢利益，毒品亦未因此流入市面，暨考量其販入愷他命、硝甲西泮之數量分別為
36.644公克、230顆、犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭經濟情況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案附表編號1所示之物，為第三級毒品愷他命，驗餘淨重合計
36.564公克，附表編號2所示之物，則為第三級毒品硝甲西泮，驗餘淨重合計45.682公克，業已認定如前，自均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，均予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。而包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋16只、包裝硝甲西泮之包裝袋23只，係被告所有用於包裹毒品，具有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪項下宣告沒收（參考最高法院99年度台上字第4938號、99年度台上字第4086號判決）。另扣案附表編號3所示之物，無證據證明為本案販賣毒品所得之物（此部分另經本院不另為無罪之諭知，詳下述三），附表編號4、5所示之物，亦與本案並無任何關連，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年3月3日某時起，在高雄市○○區○○○路某處，自真實姓名年籍不詳綽號「阿呆」之成年男子販入愷他命淨重63.356公克（起訴書記載100公克，因其中驗前淨重36.644公克部分業據本院為有罪判決，故不另為無罪諭知之部分為100公克-36.644=
63.356公克），先後在高雄市○○路與自強路口、成功路與青年路口等地販售予不特定人牟利，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查
中之供述、內政部警政署刑事警察局99年3月13日高市警保大刑專字第0990002306號鑑定書、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片15張，為其論據。
㈣訊據被告堅詞否認有何上開意圖販賣而購入63.356公克愷他
命後，再予以販售予不特定人牟利之情事，辯稱：伊購入附表一所示愷他命後，未將愷他命賣給他人即遭警查獲等語。經查，被告於警詢中固坦承有於99年3月3日，在高雄市○○區○○○路某處，向「阿呆」購買愷他命100公克後，於99年3月3日下午3時50分許，在高雄市○○區○○路與自強路口，同年月4日下午3時許，在高雄市○○區○○路與自強路口，同年月5日下午4時許，在高雄市○○區○○○路與自強路口」販賣愷他命予不特定人（見警卷第3至4、10頁），於偵查中則改稱有於99年3月3日、4日、5日分別在高雄市○○路與自強路口、「成功路與青年路口」，販賣愷他命予不特定人之情（見偵卷第5至6頁），嗣於本院準備程序中另辯稱伊購入附表一所示愷他命係為供己施用等語，故能否以被告前後不一致之自白，即遽認其有此部分犯行，已有疑問。再者，被告所述販賣63.356公克愷他命之時間、地點、價格並不明確，被告於警詢、偵查亦陳稱不知向其購買愷他命之人姓名及聯絡方式，致無法傳喚該等證人到庭作證，另亦未扣得該63.356公克之愷他命，或有通訊監察譯文等其他補強證據足佐。至於檢察官所舉高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片15張，僅能證明被告經警扣得附表編號1所示16包晶體，而內政部警政署刑事警察局99年3月13日高市警保大刑專字第0990002306號鑑定書，則僅能佐證晶體16包為愷他命，均無從證明被告除意圖販賣而購入附表一所示之愷他命外，另有購買63.356公克愷他命而予以販售之情事，自無從補強被告前開販入63.356公克之第三級毒品愷他命後再予出售之自白。此外，觀諸卷內證據，亦無其他補強證據可資佐證被告有何上開犯行，本應就此部分為無罪之諭知，然因檢察官認此部分如成立犯罪，與前開論罪部分具有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜到庭執行職務。
中華民國100年1月27日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官許勻睿法官吳佳樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月27日
書記官陳恩慈附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表、扣案物品（本院99年度院總管字第2027號）：
┌──┬─────────────────┬──────────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────┼──────────┤│1│愷他命（驗前淨重36.644公克，驗餘淨│16包│││重36.564公克）││├──┼─────────────────┼──────────┤│2│硝甲西泮（俗稱一粒眠，驗前淨重│230顆（因取1顆鑑驗│││45.687公克，驗餘淨重45.682公克）│，餘229顆）│├──┼─────────────────┼──────────┤│3│現金│新臺幣16,400元│├──┼─────────────────┼──────────┤│4│NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話│1支│││（序號：000000000000000號，含SIM││││卡1張）││├──┼─────────────────┼──────────┤│5│SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電│1支│││話（序號：000000000000000號，含││││SIM卡1張）││└──┴─────────────────┴──────────┘