裁判字號：最高行政法院92年裁字第1526號裁定
裁判日期：民國92年10月24日
裁判案由：都市計畫
最高行政法院裁定九十二年度裁字第一五二六號
抗告人甲○○訴訟代理人 楊政憲 律師右抗告人因與相對人高雄市政府間都市計畫事件，對於中華民國九十一年十月十七日高雄高等行政法院九十年度訴字第一九七四號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告人在原法院起訴主張，抗告人於七十七年八月三十日向國有財產局購得坐落高雄市○○區○○段四小段三三○地號土地（下稱系爭土地），係住宅區用地，有相對人所屬工務局核發之函件為證。且依相對人於五十一年公告之都市計畫圖所示，系爭土地上並無六公尺計畫道路之存在。但相對人之後於測定都市計畫樁位時，並未依該都市計畫圖辦理，致測定並公告錯誤，將六公尺計畫道路樁位測釘在系爭土地上，於八十八年五月初在現場釘樁，始經抗告人發現。抗告人即要求相對人重新辦理樁位測定，更正樁位圖之錯誤，相對人拒不辦理，訴願決定未予糾正，均有違誤等語，因依行政訴訟法第五條第一項規定，提起課予義務訴訟，請求判決撤銷訴願決定及原處分，命相對人更正七十二年二月二十五日公告之樁位圖，將位於系爭土地上六公尺計畫道路之樁位予以變更。
二、原法院經調查結果，以：抗告人獲悉系爭土地其中一部分被劃為六公尺計畫道路用地後，即於八十八年五月十七日向相對人陳情，質疑系爭土地係何時變更為計畫道路用地，案經相對人所屬工務局以八十八年六月七日八八高市工務都字第一三○七四號函復略以：本案三三○—一地號土地係於五十一年五月九日公告實施為六公尺計畫道路用地，迄今並未變更等語。惟抗告人仍存疑，繼續向相對人多次提出陳情，經相對人所屬工務局就抗告人歷次提問事項一一函復說明在案，然抗告人均未能接受，遂向監察院提出陳情，相對人所屬工務局乃於八十九年二月二十九日再次召開系爭土地西側六公尺計畫道路位置說明會，就該道路釘樁原則、法令依據向抗告人說明。惟抗告人於該次說明會之後仍向相對人表示異議，相對人乃以八十九年十月六日高市府工都字第三六四九五號函復抗告人略稱：「本案本府工務局已盡詳細說明，爾後台端若未再提出新證據者，將不予查復。」等語。抗告人不服，提起訴願，經內政部訴願決定以相對人上開函文係學說上所稱重複處置，核非行政處分，乃決定不受理。抗告人復表不服，遂提起課以義務訴訟。足見抗告人於提起課以義務訴訟前，並未履行先行申請程序，先向相對人請求作成更正七十二年二月二十五日公告之樁位圖之行政處分，而僅係對相對人所屬工務局於八十九年二月二十九日之說明會會議紀錄內容表示異議，且經相對人函復其所屬工務局已盡詳細說明在案。是亦無所謂相對人對於抗告人請求作成更正樁位圖之行政處分，於法令所定期間內應作為而不作為之情形，則抗告人自不得依行政訴訟法第五條第一項規定，逕行提起課予義務訴訟。訴願決定不受理訴願。理由雖有不同，惟其決定駁回之結論則無二致，仍應維持。從而，抗告人之起訴不備起訴要件，難認為合法等情，因而駁回抗告人之訴。
三、查抗告人先後於八十八年七月五日、八十八年七月二十四日向相對人之代表人陳情，除說明上述計畫道路有錯誤測定於系爭土地上之情由外，並請求更正。有該二紙陳情書附原法院卷（第八八、九三頁）為證。相對人始終未予處理，僅由其所屬工務局答復，相對人所屬工務局最後一次以八十九年四月二十六日八九高市工務都字第○○八八○一號函復，因抗告人對之提起訴願，經高雄市政府訴願決定以事屬相對人權責，該局函復於法未合而撤銷之，始由相對人以八十九年十月六日高市府工都字第三六四九五號函復。核相對人該函復內容，已明示今後若無新證據，不再查復之意，即拒絕抗告人更正之請求。抗告人主張其更正之請求即屬請求相對人作成更正樁位圖之行政處分，是否屬實，關係其提起之課以義務訴訟是否合法，乃原裁定未審酌及此，遽依相對人所屬工務局函復經過情形，認抗告人未先履行向相對人請求作成更正樁位圖之行政處分，起訴為不合法而予以駁回，不無速斷，抗告意旨執以指摘，求予廢棄，為有理由。應將原裁定廢棄，由原法院更為審理。
四、依行政訴訟法第二百七十二條、民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。中華民國九十二年十月二十四日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官黃合文法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十二年十月二十四日