裁判字號：最高法院90年台上字第1632號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第一六三二號
上訴人甲○○選任辯護人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 魏翠亭 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第五○三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第九七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○堅決否認有本件殺人未遂之犯行，於原審曾聲請傳訊原判決事實欄所認定之共犯 林定祿 、前後供詞矛盾又不近情理之被害人陳 金坤 、持有經鑑定結果認係供本件行兇槍枝之 嚴和君 等人，與上訴人對質查證，以釐清真相。乃原審法院未予傳喚調查，只於判決理由內謂：辯護律師陳稱 陳某 （金坤）通緝中，茲無法傳喚；證人嚴和君已供述明確在卷，毋庸再行提訊；共同正犯林定祿必堅不吐實，自在意中，因之無再依聲請訊問之必要等語。有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、依卷附之診斷證明書及第一審判決書認定之事實，兇手係持槍朝被害人之左大腿及左手臂各射擊一槍，致被害人左大腿、左手臂遭貫穿，並因子彈貫穿手臂才穿入體內傷及脾臟及腎臟。縱使行兇者為上訴人，以當時兇手為二人挾持被害人，如有置被害人於死之意，焉有不選擇其頭部、胸部等人身要害射擊，或繼續開槍直至其死亡為止，足以顯示其無殺人之故意。原判決認定上訴人有殺人之故意，亦有違誤。㈢、證人 林惠雯 於第一審證稱：「我站在約二百公尺左右，看不清楚，好像不太像，我不能確定是否甲○○，（在警局）當時我也不是確定的指認，警方要我這樣說，不認識甲○○，沒辦法確定是甲○○。」等語。對此有利於上訴人之證據，原判決不採納，復未說明不採納之理由，有判決不備理由之違法。㈣、上訴人在原審選任之辯護人曾具狀並當庭主張， 楊溪泉 、 王征男 、 林順吉 等人無一能指認上訴人確為開槍之人，自不能單以嚴和君之說詞，認定上訴人為開槍之人。原審對此有利之辯解，未予調查，又未於判決內說明不予調查之理由，自屬違背法令。㈤、原判決以現場採集之彈殼、彈頭各二顆為斷罪之證據，卻未於審判期日提示以供上訴人辨認，未盡調查之能事等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人於警訊中之供述、被害人 陳金坤 之指訴、證人林惠雯、 謝琦琳 、 黃建洲 、 邱雲龍 、嚴和君之證言、卷附大千醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局八十七年三月二十三日刑鑑字第一四八七○號鑑驗通知書、八十九年十一月十五日刑鑑字第一六二九一六號函及扣案克拉克九○手槍一把（編號0000000000號）等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人於警訊時已供認係伊拿槍射殺被害人，被害人亦指認上訴人確係持槍行兇之人，證人謝琦琳、黃建洲、林惠雯分別於警訊及偵查中指證上訴人乃開槍之人。另證人嚴和君於警訊時亦供稱扣案之克拉克手槍，係綽號「 阿政 」之男子於八十七年十一月間在中壢市好伯春汽車旅館一○九號房寄放交付伊。並指認上訴人之口卡片，即是綽號「阿政」者。而在案發現場採集之彈殼、彈頭各二顆，經鑑定比對結果，認係該扣案克拉克手槍所擊發，亦有上開刑事警察局之鑑定書及函可稽。雖上訴人陳稱警訊中之自白係出於刑求，但查無證據證明有刑求之事。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明本件事證已臻明確，被害人陳金坤通緝中已無法傳訊，嚴和君已供述明確，林定祿堅不吐實，均無再傳訊之必要。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第一百七十二條既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則其倘已盡調查之職責並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法。又命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，均非當事人所得任意爭執而據為提起第三審上訴之適法理由。卷查上訴人於警訊時供稱：「我以前常遭受陳金坤毆打欺侮，所以那天（八十七年二月二十七日）才會拿槍打他。」「我拿克拉克二十六型制式手槍打陳金坤。」「該槍於二個月前在中壢好伯春汽車賓館被一位新的朋友外號叫『 鰻子 』的男子偷拿走了。」嚴和君於警訊中供稱：「（扣案克拉克手槍）是一位綽號『阿政』男子在八十七年十一月間在中壢好伯春汽車旅館一○九號房間內交給我的。」「不是偷的，是他交給我的。」「警察給我看的甲○○口卡片，就是我說的『阿政』。」陳金坤於偵查中供稱：「甲○○，可以確定是他（開槍打我的）。」各等語，而共同被告林定祿（通緝中）於警訊中堅決否認案發當天曾到過案發地即苗栗縣後龍鎮全國保齡球館，且其於起訴後已逃匿，經通緝在案，有各該訊問筆錄及通緝書可稽（偵查卷第九頁至十二頁、第一三四頁背面、第一審卷第七十七頁、第九十四頁背面、第九十五頁正面、第一四八頁背面、第一四九頁正面）。而陳金坤另案被通緝，亦經上訴人原審選任之辯護人 陳明 在卷（原審卷第六十七頁正面）。原審綜合卷內之相關證據並參酌上開資料，認定本件事證已臻明確，且嚴和君已供述明確，林定祿又堅不吐實，陳金坤已因通緝無法傳訊，而未依上訴人之聲請傳喚該三位證人或命其對質，已於理由內說明，自難指為違法。刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據之理由而言。例如甲、乙、丙證人三人各自為不同之證明內容，對於其中某一證人所為有利於被告之證言如不採納時，自應說明不予採納之理由，否則其判決理由即屬不備，即難謂無違背法令；如果同一證人前後供述證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有間。原判決採信林惠雯於警訊及偵查中指證上訴人係開槍射殺被害人之人之證言，則排除林惠雯於第一審與此不盡相容之證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，雖未於理由內說明不採此部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，不能指為判決理由不備。刑事訴訟採取職權主義，被告對犯罪之辯解，僅為引發法院為其有利注意之參考資料，如其辯解僅為空泛之詞而無具體事證可查，在訴訟上已失參考價值，於判決亦不足生影響，當亦無應於判決內說明其不採納理由之可言。證人楊溪泉於警訊時供稱案發時伊在辦公室內，沒看見，不知何人開槍。林順吉於警訊時供稱：（上訴人）口卡片上之年青人頭髮、眼鏡體型很像（開槍之人），臉我看比較不清楚。王征男於警訊時供稱：案發時伊在光華小鋼珠店內打小鋼珠（偵查卷第二十三頁、第二十五頁背面、第七十三頁背面）。彼等或於案發時未在現場目睹何人行兇，或未看清行兇者之臉，彼等未指認上訴人為行兇之人，並不足證明上訴人無本案之犯行。原判決對上訴人於原審此部分之辯解未說明其採納之理由，亦無不合。案發時在現場查扣之彈頭、彈殼各二顆及上訴人持以行兇後交付嚴和君保管之扣案克拉克手槍，經驗定比對結果，認係由該扣案之手槍所擊發，有上述內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書及函可稽。原審採該鑑驗通知書及函為斷罪之資料，已於審判期日提示並告以要旨後，訊問上訴人有何意見（原審卷第三三三頁），其所踐行之訴訟程序亦無不合。至該彈頭、彈殼原判決並未直接以其為斷罪之資料，且於鑑定後已留存內政部警政署刑事警察局建檔（偵查卷一三五頁鑑驗通知書附件處理欄），原審雖未提示各該彈頭、彈殼，然既已提示該鑑驗通知書及函，顯然於事實之認定及判決之結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。末查有無殺人故意，應由事實審依職權認定，原判決以持槍近距離射擊人體將貫穿人體而致命，應為上訴人所預見，猶悍然持槍近距離對被害人左大腿部、左手臂部射擊，致子彈貫穿入胸腔、橫膈而傷及脾臟、腎臟，因認上訴人有置被害人於死之故意，而論以殺人未遂罪，已於理由內說明，即無不合。上訴意旨仍憑己意，再為事實之爭執，主張其無殺人之故意，指摘原判決不當，難認係適法上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，顯非合法上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十八日