裁判字號：最高法院90年台上字第1668號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一六六八號
上訴人甲○○選任辯護人 曾清三 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十二月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一二八八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一五、一二一六、一二一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因叁包（合計淨重壹佰點零伍公克，純度百分之柒肆點捌叁，純質淨重柒肆點捌柒公克）、安非他命陸包（驗後毛重貳佰拾玖點肆貳公克），均沒收銷燬，電子秤壹個、分裝袋拾叁個，均沒收。
其他上訴駁回。
理由甲○○部分：
本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、及第二級毒品安非他命以營利之意圖，於民國八十九年一月二十日，在高雄市○○路處，向一綽號「無牙」之年籍不詳男子，販入海洛英及安非他命各五兩。除部分留供自己施用外，餘則伺機出售。緣 楊乾生 知悉若聯繫乙○○，可獲購買安非他命之供應來源，其又與警員熟識，乃與警員商議，利用楊乾生聯繫乙○○，佯告以欲購買安非他命為誘餌，而得逮獲真正毒販以建功。乃由楊乾生於000年0月00日以電話聯繫乙○○，表明欲以新台幣（下同）三十三萬元購買安非他命。乙○○接獲訊息，立即以其所有之行動電話，撥打上訴人之行動電話，告知友人欲購買安非他命意思。上訴人因手中安非他命存貨價值不足三十三萬元，而明白拒絕出售安非他命。唯告知其存貨有足量海洛因，請乙○○轉告友人，若欲購買海洛英，伊可供應。乙○○本於幫助上訴人販賣海洛因之犯意，轉告楊乾生， 楊某 乃與警方聯繫，獲誘引授意。乙○○接獲楊乾生願購買海洛因訊息，即行轉知上訴人。即由乙○○居間，代買賣雙方之上訴人、楊乾生，從中聯繫交易之毒品種類、數量及價錢等訊息。上訴人承原販賣第一級毒品海洛因之犯意，同意以三十四萬元之價格出售海洛因三台兩。但因乙○○所接獲楊乾生所欲出價購買金額低於該價額，乃約定由楊乾生與上訴人親自會面交貨時再就最後金額敲定。乃約定同月十六日下午五時許，在屏東縣高樹鄉之火葬場進行交貨事宜。嗣乙○○事前即與楊乾生、 羅平彩 及喬裝買客之某警員先在高美大橋會合，並同車前往進行接貨。上訴人見該處人車往來頻繁，遂更○○○鄉○○路○○村○○○道路上交易。當日下午六時許，乙○○偕同友人羅平彩及喬裝買主之員警至上址後，上訴人亦駕車抵達。乙○○即上前與上訴人接洽，上訴人當場透過乙○○，將海洛因交至楊乾生手中以供試貨，並告以其車上有秤可供秤量。為事前在場埋伏之警員趕至，當場查獲。並扣得海洛因三包（合計淨重一○○‧○五公克，包裝重三‧一五公克，純度百分之七四‧八三，純質淨重七四‧八七公克）及安非他命六包（驗前毛重二一九‧四七公克，驗後毛重二一九‧四二公克）及上訴人所有供販賣毒品所用之電子秤一個，及分裝袋十三個等情。係以上開事實，業據上訴人於警偵訊及審理中坦認不諱，復有海洛因三包（合計淨重一○○‧○五公克，包裝重三‧一五公克，純度百分之七四‧八三，純質淨重七四‧八七公克）、安非他命六包（驗前毛重二一九‧四七公克，驗後毛重二一九‧四二公克）及電子秤一個、分裝袋十三個扣案足憑。而上開粉末、晶體，分別經法務部調查局及高雄醫學院藥物毒物室鑑驗結果，確分屬海洛因、甲基安非他命無訛，有該部八十九年三月十日鑑定通知書，及該院檢驗報告單各一紙附卷可按。參以上訴人就販入意圖所供：「買多量毒品，係因買多些比較便宜，有些自己吃，當然也有想要賣，我也想要賺錢。」等語，已與一般販毒盤商常一次購入多量後分裝俟機出售之情無異。而本件為警查獲過程，係由證人楊乾生，透過乙○○，轉達上訴人，表明欲購買海洛因，而證人楊乾生本無購買受海洛因毒品之真意，純意在協助警察辦案，以利引誘出平素從事販毒之上訴人，供警方人贓俱獲，據證人楊乾生及警員 溫源財 本院證述甚詳。顯見本件查獲時之海洛因交易，形式上已因議妥價金並進行海洛因毒品交付，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為。而上訴人販入本件上開多量海洛因、安非他命，非因警方之誘引，甫萌販賣意圖而販入，其事發之前即心存多量販入海洛因、安非他命，供來日伺機出售牟利甚明。本件警方誘引交易海洛因，純係上訴人意圖販賣而販入行為成立後，基於同前販賣牟利之犯意而再為出賣行為，僅因此次出賣行為，因交易未完成而僅及未遂耳，仍無損於案發前已然成立之販賣刑責。上訴人就上開販賣毒品事實既已供承「有想要賣，想要賺錢」等語，其有營利意圖甚明。為所憑之證據與認定之理由。並以共同被告乙○○就販賣海洛因一節，受上訴人之告知後，主動居間聯繫證人楊乾生，其後即基於媒介立場，迭為兩邊洽談相關海洛因毒品買賣之數量、價格、交易時間、地點等細節，由其負責轉知，嗣並親自出面協助楊乾生一方受交付毒品。而乙○○轉達海洛因賣價之過程中確有如實轉達，供楊乾生與甲○○自行各自斟酌決定，其最後結果亦留待買賣雙方親自見面後再決定，乙○○媒介其間，亦無從中賺取差價之情形。足見乙○○本件所涉犯行，顯僅止於幫助上訴人販賣海洛因之意思，而非出於為自己販賣營利之意思，亦無與上訴人合資販入本件毒品之事實而非共同正犯。公訴意旨指上訴人與乙○○為共同正犯，尚有未洽。於理由內詳加說明。按所謂「販賣」行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，雖購入之後未及售出即被查獲，仍屬犯罪既遂。又海洛因及安非他命，分別係第一級及第二級毒品。上訴人意圖販賣營利，同時、地，一次販入前揭海洛因及安非他命，核其所為係一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。因而撤銷第一審判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第一項，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，審酌上訴人素行不佳，所持有毒品數量非少，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會甚鉅。惟念本件毒品尚未流出，上訴人坦承販毒事實，尚具悔意等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因三包（合計淨重一○○‧○五公克，包裝重三‧一五公克，純度百分之七四‧八三，純質淨重七四‧八七公克）、安非他命六包（驗前毛重二一九‧四七公克，驗後毛重二一九‧四二公克），分別係第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。扣案之電子秤一個及分裝袋十三個，均為上訴人所有，業據其供承在卷，均為供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原非無見。惟查意圖營利而販入第一級毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第一級毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。本件原判決認定上訴人意圖營利而販入第一級及第二級毒品後，經乙○○之幫助，欲出售第一級毒品海洛因予楊乾生，為警當場查獲而未遂等情。依前揭說明，上訴人販賣未遂之行為，乃接續原先犯意而為，不能認係二行為，僅能以販賣第一級毒品既遂罪論。原判決卻依連續犯論處上訴人罪刑，自屬違法。但此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於此部分之罪刑部分撤銷，改判量處如主文第二項所示之罪刑，並就扣案之第一及第二級毒品及供犯罪所用之電子秤及分裝袋等物均諭知沒收，以資糾正。
乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○幫助甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂等情，係以上開事實，業據上訴人於偵查、第一審及原審審理中供承，核與甲○○、證人楊乾生所供情節相符，並有雙方聯絡販賣事宜之行動電話之通聯紀錄附卷可按，另有扣案之海洛因三包（合計淨重一○○‧○五公克，包裝重三‧一五公克，純度百分之七四‧八三，純質淨重七四‧八七公克）及電子秤一個、分裝袋十三個扣案足憑，而上開粉末，經法務部調查局鑑驗結果，確屬海洛因無訛，有該部鑑定通知書一紙可按。綜上所述，上訴人主觀上僅止出於幫助甲○○販賣海洛因之犯罪意思，客觀上所參與行為亦與販賣海洛因毒品構成要件無關之幫助行為，其就甲○○販賣海洛因之犯行，並無共同犯意聯絡，應僅足於甲○○販賣海洛因毒品未遂之幫助犯。並以上訴人所辯未詢問楊乾生是否要購買毒品，亦無幫助甲○○販賣之行為云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人幫助販賣第一級毒品未遂罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴人上訴意旨略以警員與羅平彩為業績與私怨，共謀陷害上訴人犯罪，而證人楊乾生所供前後矛盾，不得採為犯罪之證據等語，並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第一項，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十六日