裁判字號：最高行政法院90年判字第459號判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十年度判字第四五九號
原告保證責任彰化縣土雞生產合作社代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年一月七日台八十七訴字第○○六六三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國八十五年八月二十六日以「百山」商標（如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第二十九類之肉角、肉絲、薰肉、肉丸、肉串、肉餅塊、家禽肉、香腸、貢丸、烤雞、燒雞、雞腿、雞腳、雞肝、炸雞塊、鹽水雞、土窯雞、甕仔雞、滷翅膀、滷雞爪、鳳梨苦瓜雞、九尾雞、醉雞、首烏雞、紅燒雞、金線蓮雞、蒜頭雞、蛤仔雞、四物雞、人蔘雞、香菇雞商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七六○三五六號商標。嗣關係人百仙製藥工業股份有限公司以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議，旋追加同條項第十二款為異議法條。被告審查結果，將系爭商標之審定撤銷，發給中台異字第八七○○一四號商標異議審定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：系爭商標係取其閩南語諧音「百三」之意，實乃因原告係專事於土雞飼養及相關雞肉製品之生產合作社，而就土雞之生長習性及為求其肉質之鮮美與彈性計，勢必以放養之方式，任其生長在山林間，而依目前土雞之生長速度，自破殼小雞至長成足以上市止，約需野放一百三十天左右，因此原告即以「一百三十」之意蘊，而取其諧音「百山」者。再者，以山字代替三字，亦有取其代表野放之意思，此即原告當初就系爭商標之原始意匠。而據以異議之商標，其中文「百仙」，觀其字義，有一百位仙人（或喻指眾多仙人）之意，此即與系爭商標之觀念有所不同。退步言之，系爭商標「百山」，如依字面上所與消費者之印象，亦指百座山或眾多隱喻諸多山嶺之意，此又與據以異議之商標之觀念有所差異。再就兩商標之外觀而言，被告及一再訴願決定機關曾以兩者商標均有中文「百」字，且「山」與「仙」字外觀相似「復均為橫書」云云，而據以處分撤銷系爭商標。但查，商標圖樣名之為「百」者，綜觀本商品族群，經被告審定註冊者所在多有，諸如百合、百吉、百印、百年、百味及百口等，且商標中文橫書乃最普遍存在之書寫組合，因此，豈能以系爭商標與據以異議之商標兩者均有百字，且均係中文橫書如此推論邏輯，而逕行認定二者即構成近似。再查，依我國目前教育水準之普遍提昇，一般商品購買者，早已能明白分辨山與仙之字面上及字形上（含部首、筆劃及意義）之差異。況觀被告前所審定准予註冊之有關同類商品族群之商標，首字為「百」諸商標，其中「百吉」與「百合」兩者商標，其部首相同均為口外，外觀難道不近似？而「百味」與「百口」亦同部首，僅「未」之別，難道亦不近似？為何被告均予以審定註冊？由此可見，被告之認事用法，難辭偏頗之嫌。又「百山」之中文與閩南語讀音及口呼，均與據以異議之「百仙」商標大不相同，更無引起消費者混淆誤認之虞。本件異議人乃專事於產銷各種中西藥品之廠商，歷經二十餘年之經營，於業界實已建立相當品牌知名度，且於一般消費者心目中堪稱夙著信譽之商標，實已無庸置疑，則依鈞院邇來所援引商標手冊中所揭示「商標圖樣比較，雖認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，不致產生混同誤認者，非屬近似之商標」，並據之為判決之相同法旨，則本件系爭商標與據以異議之商標更無引起消費者混淆誤認之虞。況據以異議之註冊第五三四三、九四一七一及三九五七○三號等多件百仙商標，與本件系爭商標之指定商品類別不同，亦非屬近似之商品。再者，藥酒及肉製品之商品性質及行銷通路及消費地點差異甚鉅，一為中、西藥房，一為市場（尤以傳統市場最普遍），更無引起混淆之虞。綜上，被告撤銷系爭商標之審定，應非的論，本件原告起訴應有理由，請判決原處分、訴願及再訴願決定均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第一項第七款所規定，該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。復為同法施行細則第三十一條所規定。查系爭審定第七六○三五六號「百山」商標圖樣之中文與據以異議之「百仙」、「百仙及圖BAESHIAN」等商標圖樣上之中文「百仙」，均有相同之百字，且山與仙字外觀相似，復均為橫書，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞。而關係人以據以異議商標使用於各種藥品、醫療補助品、酒等商品，除自六十一年起即陸續取得註冊第五三三四三號、第九四一七四號、第三九五七○三號等多件商標專用權外，並於美國、香港、荷蘭、法國、德國、韓國等國家及地區註冊。其百仙蔘茸藥酒、百仙五加皮等多種產品行銷國內各地，且透過報章、電視、國內各地車廂外廣告等作大量密集宣傳，該商標之信譽難謂未為一般消費者所知悉。原告以近似之中文「百山」作為系爭商標之圖樣，指定使用於肉角、肉絲、薰肉、肉丸、肉串、肉餅塊等商品申請註冊，不無仿襲之嫌，難謂無使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞。被告將系爭商標之審定撤銷，並無不合，請駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標審定時之商標法第三十七條第一項第七款所明定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。本件原告於八十五年八月二十六日以系爭商標，指定使用於肉角等商品申請註冊，經被告審查核准。嗣關係人以該商標有違首揭規定，對之提出異議，旋追加同條項第十二款為異議法條。被告審查結果，以關係人係產銷各種中西藥品之廠商，自六十一年起即陸續取得註冊第五三三四三號、第九四一七四號、第三九五七○三號等多件商標專用權，其後復推廣相關產品如百仙蔘茸藥酒、百仙五加皮等商品，行銷國內各地，並於美國、香港、荷蘭、法國、德國等國家地區取得商標註冊，且透過報章、電視、國內各地車廂外廣告等作大量密集宣傳，前經被告中台評字第八三○○六五號商標評定書審認在案，該商標之信譽難謂未為一般消費者所知悉。系爭商標圖樣之中文百山，與據以異議之「百仙」商標，首字之百字相同，且山與仙字外觀極相彷彿，應屬近似之商標。原告以近似之中文百山作為商標圖樣，指定使用於肉角、肉絲、薰肉、肉丸、肉串、肉餅塊等商品申請註冊，易使一般商品購買人對其所表彰商品之來源或產銷者發生混淆誤信之虞，有違首揭規定，至系爭商標是否尚違反同條項第十二款之規定，自毋庸審究，況異議階段追加同條項第十二款部分亦已逾三個月之異議期間，乃將系爭商標之審定撤銷，核無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合。查據以異議之「百仙」商標，係關係人自六十一年起陸續取得多件商標專用權，其後復推廣相關產品如百仙蔘茸藥酒、百仙五加皮等商品，行銷國內各地，並透過報章、電視、國內各地車廂外廣告等作大量密集宣傳，且以相似之「百山」商標申請作為其「百仙」商標之聯合商標，有五三三四三號、五八九九六一號、五九一五五九號、一九一○○五號、六○八一八三號、五九三六一五號、六○八二三六號等正商標、第九四一七四號、三九五七○三號、六八一八三六號等聯合商標及一九六一一三號、一九六一二九號、一九六一一四號、、二○八六一三號、五九五七○九號、五九五七一四號、六○○五一四號等防護商標（如附圖二）公告影本附原處分卷可稽，已為一般消費者所知悉。原告亦自承據以異議之「百仙」商標於業界已建立相當品牌知名度，且於一般消費者心目中堪稱夙著信譽之商標，則原告明知而以與「百仙」外觀及讀音皆相似之「百山」（與關係人之聯合商標中文部分相同）為系爭商標圖樣，難謂無仿襲之嫌。原告聲稱，系爭商標係其自創等云，尚無可採。又據以異議商標因具相當知名度，為一般大眾所知悉，系爭商標以相似之「百山」為圖樣，即有致一般消費者對其商品之來源或產銷者發生混淆誤信之虞，原告謂據以異議商標為知名商標，故無使消費者誤信之虞云云，亦非可採。至據以異議商標所指定使用之商品，與系爭商標所指定使用之商品，是否相同或類似，非首揭商標法第三十七條第一項第七款適用之要件。況據以異議商標中之第五九一五五九號商標指定使用於肉食製品等商品與系爭商標指定使用之商品係屬同類，而系爭商標所指定使用商品中之醉雞、人蔘雞，與酒或人蔘有關，即與據以異議商標所指定使用之藥酒、蔘茸酒等知名商品有關連，且現酒類，含藥酒之銷售場所，亦常與肉類製品置於同一場所銷售，如雜貨店、超級市場，原告謂據以異議商標與系爭商標所指定商品之性質及行銷通路及消費地點差異甚鉅，無致消費者誤信之虞，自無足取。所舉首字為「百」等商標，其情形有間，自難以其他「百」為首之商標既准同時註冊，據為系爭商標應准註冊之論據。綜上，原告所訴各節，均非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官高啟燦法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十年三月二十三日