裁判字號：最高法院98年台上字第1902號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一九０二號上訴人甲○○選任辯護人 陳建勛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一七八七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第五二０四、五二五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表所示販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審分別依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○關於第一審判決附表編號三、四所示販賣第一級毒品各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，固有證據能力。然通訊監察譯文，係警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決採為判斷依據之證人 陳惠儒 所使用0000000000號行動電話之監聽譯文（見原判決十頁），上訴人之辯護人於原審主張無證據能力（見原審卷二二五頁背面）。乃原判決未說明該項監聽譯文，有無傳聞法則之例外情形，竟逕採為證據，尚有未合。㈡原判決理由謂證人 白虞瑤 、陳惠儒確因自身施用或販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而有購買毒品之需求，渠等於警詢、偵查或審理中稱向上訴人購買毒品之證言，應真實可信（見原判決十二頁）。然毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。證人白虞瑤、陳惠儒上開證言，係屬有利於己之供述，自不得專憑彼等證言，為上訴人有該些販賣毒品事實之認定。究竟證人等所述先後被警查獲之毒品，係向上訴人購買得來，除彼等證述外，有無其他佐證，原審仍有調查審認之必要。㈢原判決事實記載上訴人基於販賣營利之意圖，於不詳時、地，以不詳之價格，向姓名不詳之成年人購入數量不詳之海洛因、甲基安非他命後，分別以原判決附表「販售方式」欄所示方式，於該附表所示時、地，以該附表所示價格，分別販賣該附表所示數量之海洛因、甲基安非他命予白虞瑤、陳惠儒牟利（見原判決一頁）。並未認定該附表編號一、二所示犯行，上訴人均係以一行為，同時販賣海洛因及甲基安非他命。且原判決附表編號一所示之販賣毒品行為，起訴事實已明確記載白虞瑤係各以新台幣五千元之價格，向上訴人分別購買海洛因及甲基安非他命各一小包，有起訴書附卷可憑（見一審卷二頁）。乃原判決理由未予說明，即逕認上訴人就該附表編號一、二所示販賣毒品行為，均係一行為同時販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，皆應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。殊有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其附表所示販賣毒品部分，有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官吳昆仁法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十四日
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