裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3364號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3364號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2683號），本院判決如下：
主文戊○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之海洛因柒包（淨重零點陸陸公克，包裝重貳點伍零公克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋參包沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣拾貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年貳月。扣案之安非他命玖包（含袋重共拾陸點陸公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，扣案之海洛因柒包（淨重零點陸陸公克，包裝重貳點伍零公克）、安非他命玖包（含袋重共拾陸點陸公克）均沒收銷燬之，扣案之分裝袋參包沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣拾貳萬伍仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、戊○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第1863號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年確定，於92年7月9日假釋付保護管束，於92年7月12日執行完畢。猶不知悔改，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，為下列之犯行：
㈠、就販賣第一級毒品海洛因部分：
１、自93年7、8月某日起至94年2月間某日止，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與甲○○聯絡洽談購買重量不詳之第一級毒品海洛因事宜。待談妥後，即於同日稍後依約至戊○○位在臺中縣○○鄉○○路租屋處附近之便利商店前，戊○○將重量不詳之第一級毒品海洛因交付甲○○，甲○○當場交付現金予戊○○，戊○○以此方式共販賣價格2000元之海洛因10次、價格3000元之海洛因10次予甲○○。
２、自93年12月某日起至94年4月15日止，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與辛○○聯絡洽談購買重量不詳之第一級毒品海洛因事宜。待談妥後，即於同日稍後依約至戊○○位在臺中縣○○鄉○○路租屋處附近之便利商店前、臺中市○○路與崇德路口遠東大樓樓下等地，戊○○將重量不詳之第一級毒品海洛因交付辛○○，辛○○當場交付現金予戊○○，戊○○以此方式共販賣價格1000元之海洛因20次、價格2000元之海洛因10次予辛○○。
３、自94年2月某日起至94年3月12日止，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丁○○聯絡洽談購買重量不詳之第一級毒品海洛因事宜。待談妥後，即於同日稍後依約至戊○○位在臺中縣○○鄉○○路租屋處附近之便利商店前，戊○○將重量不詳之第一級毒品海洛因交付丁○○，丁○○當場交付現金予戊○○，戊○○以此方式共販賣價格500元之海洛因20次、價格1000元之海洛因10次予丁○○。
４、自94年4月某日起至94年6月6日止，以其所使用之電話號碼0000000000號、0000000000號行動電話，與持用丙○○行動電話之丙○○友人真實姓名、年籍不詳，自稱「 李煥麟 」之成年男子聯絡，由「李煥麟」為丙○○與戊○○洽談購買重量不詳之第一級毒品海洛因事宜。待談妥後，即於同日稍後由「李煥麟」依約至約定地點，戊○○將重量不詳之第一級毒品海洛因交付「李煥麟」，「李煥麟」當場交付丙○○所託付之現金予戊○○，「李煥麟」俟後再將該等海洛帶至丙○○之工作地點交予丙○○，戊○○以此方式共販賣價格1500元之海洛因10次予丙○○。
㈡、就販賣第二級毒品安非他命部分：
１、自94年1月初某日起至94年2月某日止，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與庚○○聯絡洽談購買重量不詳之第二級毒品安非他命事宜。待談妥後，即於同日稍後依約至戊○○位在臺中縣○○鄉○○路租屋處樓下，戊○○將重量不詳之第二級毒品安非他命交付庚○○，庚○○當場交付現金予戊○○，戊○○以此方式共販賣價格1000元之安非他命3次、價格3000元之安非他命2次予庚○○。
２、於94年6月初某日、同年6月底某日，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與乙○○聯絡洽談購買重量不詳之第二級毒品安非他命事宜。待談妥後，即於同日稍後依約至臺中市○○路與中清路口（起訴書誤繕為臺中市○○路與大雅路口附近），戊○○將重量不詳之第二級毒品安非他命交付乙○○，乙○○當場交付現金予戊○○，戊○○以此方式共販賣價格3000元、5000元之安非他命各1次予乙○○。
㈢、嗣為警於94年7月5日18時許，在臺中市○○路○○○號12樓之10查獲戊○○，並扣得安非他命9包（含袋重共16.6公克）、海洛因7包（淨重0.66公克，包裝重2.50公克）、戊○○所有供販賣海洛因所用之分裝袋3包。
二、案經臺中縣警察局和平分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○就其於前開時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○、辛○○、丁○○、丙○○、販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○、乙○○之犯罪事實均坦承不諱，核與證人甲○○、辛○○、丁○○、丙○○、庚○○於本院審理時、證人乙○○於偵查中所結證之證言相符，且有扣案之安非他命9包、分裝袋3包、白色粉末7包可稽。又扣案之白色粉末7包，經送鑑定之結果確係第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局94年9月14日調科壹字第99000130100號鑑定書乙紙在卷可參，足見被告自白確與事實相符。又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況被告於偵查中自承：伊販賣1000元的海洛因能獲利2、300元，販賣3000元的安非他命可賺2、300元等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2683號偵查卷第21、30頁），顯見被告所販入海洛因、安非他命之價格必較其所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明，是本件事證明確，被告販賣第一、二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因、安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列為第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○、辛○○、丁○○、丙○○、販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○、乙○○，核其所為係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡、又被告販賣第一級、第二級毒品前分別持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，已各為販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起即已被公布刪除，則本件被告多次分別販賣第一、二級毒品之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本案被告於舊法時期所犯多次販賣第一級毒品及多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，因均犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應合於修正前刑法第56條連續犯之規定，而屬裁判上一罪。
雖依據修正前刑法第56條之規定，得加重其刑至二分之一，但依據新法，因刑法連續犯之規定已被刪除，則應依其行為之次數定犯罪之罪數，再依刑法第51條之規定為數罪併罰定其應執行刑。以本案被告多次販賣第一級毒品及多次販賣第二級毒品之情節觀之，被告行為後之法律並不利於被告，則依據刑法第2條第1項前段之規定，應依行為時即修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分均應加重其刑。起訴書雖認，被告自95年間2月間起，販賣海洛因予證人甲○○2、3次，每次價格1000元、予證人辛○○5、6次，每次價格為500元、1000元不等、予證人丙○○5至7次，每次價格1000元、予證人丁○○3至5次，每次價格500元、1000元不等，然本院認定被告販賣海洛因予證人甲○○，價格2000元10次、3000元10次（販賣時間係自93年7、8月某日起至94年2月間某日止）、予證人辛○○，價格1000元20次、2000元10次（販賣時間係自93年12月某日起至94年4月15日止）、予證人丙○○，價格1500元10次（販賣時間係自94年4月某日起至94年6月6日止）、予證人丁○○（販賣時間係自94年2月某日起至94年3月12日止），價格500元20次、1000元10次，已如前述，起訴書雖未就被告部分販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○、辛○○、丙○○、丁○○之犯行，及被告販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○部分提起公訴，然與已起訴事實販賣第一、二級毒品部分分別具有連續犯之裁判上一罪關係，是本院自得一併審理，併予敘明。
㈢、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，刑法第47條第1項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前同條：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定相比較，依修正後之規定，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前之規定，過失犯亦可構成累犯，固以修正後之刑法第47條之規定，有利於行為人。然被告本件所犯，並非過失犯，且無論依修正前後之規定，均屬累犯。被告前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第1863號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年確定，於92年7月9日假釋付保護管束，於92年7月12日執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘應依修正前刑法第47條之規定遞加重其刑（參見最高法院33年上字第1577號判例）。
㈣、又查被告販賣第一、二級毒品之數量非鉅，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告販賣第一、二級毒品部分，若科以最輕本刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就有期徒刑、罰金刑部分先加重後減輕之。又按被告行為後，刑法第65條第2項之規定業已修正，被告行為後之法律已有變更，比較新舊法之規定關於無期徒刑減輕以舊法第65條第2項對於被告較為有利，自應適用舊法規定。
㈤、被告所犯上開連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。
㈥、爰審酌被告僅為圖得一己之利，竟販賣第一、二級毒品予他人，戕害他人之健康，然犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第51條第5款已修正為不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者不得逾20年之規定相較，自以舊法之規定對行為人較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，定其執行刑。公訴意旨雖對被告具體求處無期徒刑，但本院審酌上開各情，認對被告處以如主文所示之刑，已足收儆懲之效，求刑意旨，毋寧過重，附此敘明。
㈦、本件所扣得之安非他命9包（含袋重共16.6公克）、海洛因7包（淨重0.66公克，包裝重2.50公克），依毒品危害防制條例第2條之規定，分屬第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。扣案分裝袋3包，係被告所有，用以分裝海洛因，以供販賣海洛因之用，業據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。被告販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○、辛○○、丁○○、丙○○、販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○、乙○○，分別獲取金錢12萬5000元（證人甲○○2000元10次、3000元10次共計5萬元；證人辛○○1000元20次、2000元10次共計4萬元；證人丙○○1500元10次共計1萬5000元；證人丁○○500元20次、1000元10次共計2萬元）、1萬7千元（證人庚○○1000元3次、3000元2次共計9000元；證人乙○○3000元、5000元各1次共計8000元），合計所得14萬2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、公訴人雖認被告自92年2月間某日起，販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○4、5次，價格500元、1000元不等部分，亦涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第
816號判例可資參照。經查：證人庚○○於本院審理時結證稱：伊之前曾施用第二級毒品安非他命，沒有施用過第一級毒品海洛因。伊之前施用之安非他命是跟在庭的被告買的等語明確（見本院96年2月15日審理筆錄），且證人庚○○於警詢中陳稱：伊是撥打電話號碼0000000000號行動電話給綽號「 阿俊 」之人購買安非他命等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2551號偵查卷第48頁），於偵查中結證稱：伊所施用的安非他命都是向綽號「阿俊」之人購買，都是以電話跟他聯絡，電話中會說好伊要的安非他命數量及價格等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2551號偵查卷第99頁），則證人庚○○自警詢、偵查及本院審理時均指證，其係向被告購買安非他命，並非購買海洛因。雖被告前於偵查中陳稱，其曾販賣海洛因予證人庚○○云云，然被告於本院審理時陳稱：伊應該是販賣安非他命予證人庚○○，伊有點記不清楚等語（見本院96年2月15日審理筆錄）。綜上所陳，依現有事證尚無積極證據證明被告有如起訴書所載自92年2月間某日起，曾販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○之行為，且檢察官之舉證未能證明被告有以上販賣海洛因予證人庚○○之犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此部分之販賣第一級毒品犯行，被告此部分被訴犯罪自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑之販賣第一級毒品犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第65條第2項，判決如主文。
中華民國96年3月8日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官鍾堯航
法官吳崇道法官劉麗瑛上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官王綉玟中華民國96年3月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。