裁判字號：臺灣南投地方法院97年訴字第125號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決97年度訴字第125號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣南投看守所羈押中）選任辯護人 張崇哲 律師
張仕融 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5204、5252號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表「罪名」欄所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾伍年；販賣第一級、第二級毒品所得計新臺幣壹拾肆萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「蘋果」）明知 海洛因 、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣營利之意圖，以不詳之價格購入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，分別以附表「販售方式」欄所示方式，於附表所示時間、地點，以附表所示價格，分別販賣附表所示數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予小盤商乙○○、丙○○牟利。乙○○、丙○○除將小部分購得之毒品留供自己施用外，另共同將其餘購得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命轉售其他毒品施用者。乙○○於96年5月28日上午某時購得附表編號三所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，即攜至其南投縣南投市○○○路○○巷○○號住處，以葡萄糖摻入購得之第一級毒品海洛因內稀釋其純度以增加重量，並將所購得之上開第一級毒品、第二級毒品分裝以轉賣牟利，嗣為警於96年5月30日17時許，持本院核發之搜索票，在乙○○上開住處，扣得乙○○前向甲○○購買之毒品海洛因4小包（驗餘淨重合計4.16公克）、甲基安非他命14小包（驗餘重量合計7.626公克，含外包裝袋14個）、電子磅秤1臺、空夾鏈分裝袋75個等物品；另乙○○、丙○○於96年7月10日下午6時許購得附表編號四所示之毒品後，亦將葡萄糖摻入所購得之第一級毒品海洛因內，藉以稀釋純度增加重量，並將所購得之上開第一級毒品、第二級毒品分裝轉賣牟利，嗣為警於96年7月23日17時許，持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在南投縣○○鄉○○路○○○號花旗汽車旅館311號房內，拘提乙○○及丙○○，並當場扣得乙○○、丙○○前向甲○○購買之部分剩餘毒品，其中，在丙○○皮包內扣得海洛因4小包（驗餘淨重合計0.06公克）、甲基安非他命6小包（驗餘重量合計0.6734公克；含外包裝袋4個）及丙○○所有供其與乙○○共同販賣第一級毒品及第二級毒品所用之行動電話2支，另在房間床頭櫃上扣得海洛因7小包（驗餘淨重合計3.88公克）、甲基安非他命9小包（驗餘重量合計2.7507公克）、電子磅秤1臺及空夾鏈分裝袋394個，復經乙○○、丙○○供出其毒品來源，而查悉上情（乙○○、丙○○涉嫌共同販賣毒品案件，業經本院以96年度訴字第1198號判決判處乙○○應執行有期徒刑22年，丙○○應執行有期徒刑11年）。
二、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊偵二隊、南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人乙○○、丙○○於警訊時所為證述，均具有證據能力：
⑴按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
⑵證人丙○○於警詢及本院審理時，證述於附表編號四時、地
向被告購買第一、二級毒品之數量、價格，雖略有不符，惟本院審酌證人丙○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是其於警詢中所述，可認顯具有較可信之特別情況。且證人丙○○於偵、審中均未曾主張遭不正取供，足徵其供詞取得過程並無瑕疵。至證人乙○○雖主張其警詢筆錄是受證人丙○○及警察之影響而供述不實，96年7月23日遭警察毆打，當天並與證人丙○○串供，講好一起供稱毒品上游是甲○○，96年7月24日之警詢筆錄是警方先在電腦上打好，其依照電腦上記載供述，及96年12月26日製作筆錄時有提示丙○○筆錄，並一再要求其作持定內容之陳述云云。惟經本院於97年5月15日勘驗證人乙○○96年7月24日警詢錄影錄音光碟結果，期間全程錄影錄音無間斷，證人乙○○於回答過程中，關於「警察問：前述毒品海洛因及安非他命(指乙○○96年7月23日遭查扣之毒品)是向何人購買？如何購買？如何聯絡？答：用0936那支電話打給一個叫蘋果的女孩。警察問：一次買多少？答：買5仟至1萬。警察問：你說5仟至1萬是什麼東西和什麼東西？答：2樣一起。(指海洛因和安非他命)警察問：你跟他買安非他命價錢如何計算？
答：4公克約6仟元。警察問：海洛因呢？答：1公克5仟元。」之陳述，均一問一答，證人乙○○在該次警詢期間雖有頻打哈欠情形，但精神意識狀態清晰，製作警詢地點為開放之辦公室，得見有其他人員在場活動，並未見及有證人乙○○所述遭毆打，及員警在警詢期間提示丙○○筆錄予證人乙○○閱覽，並要求證人乙○○為特定證述之情形，有卷附勘驗筆錄在卷可參（本院卷第165～169頁），且經傳喚證人即96年7月24日16時40分製作被告筆錄之警員丁○○，其於本院結證：製作筆錄當時乙○○精神還不錯，詢問前有問他可否接受警詢，他說可以，96年7月23日並沒有打乙○○，翌日製作警詢筆錄前，有將乙○○、丙○○隔離，不可能容許他們2人串供，製作筆錄前之拘留期間，是男生和女生分開拘留，另當天製作之警詢筆錄有可能是先把問題先打好，但是回答的部分還是要等乙○○回答之後再打字，當天也沒有先提示丙○○的警詢筆錄給乙○○看等語(本院卷第265～266頁)，此外，證人丙○○於本院亦否認96年7月23日甫遭拘提之時，有與乙○○在警局內串供欲陷害甲○○之情事（本院卷第141頁）。再者，證人即96年12月26日17時
55日分詢問被告之警員戊○○於本院亦結證：當天並未提供丙○○之筆錄給乙○○看，亦未要求乙○○為特定供述，乙○○在本次警詢之前，已多次指證被告就是販賣毒品給他的人，既然有這些指證了，沒有再要求乙○○為任何特定內容供述之必要等語（本院卷第267～268頁），基上所述，足認證人 白虞 上述指摘與事實有間，尚無可採。復參之證人乙○○96年12月26日當日之警詢及偵查中之證述互核相符，且證人於警詢中證述當時被告未在場，可認係無所顧忌且無串偽可能而得直陳其情，而審理中容有不願在被告面前陳述不利於被告之事實，或已與被告勾串而有刻意迴護被告之情，是證人乙○○於警詢中所述，可認未受外力干擾，顯具有較可信之特別情況。復經斟酌證人乙○○、丙○○之警詢筆錄確為證明被告販賣毒品之犯罪事實存在與否所必要，基於發現真實之需求，依首揭規定，上開證人於警詢時所為證述，均有證據能力。
㈡證人乙○○、丙○○於檢察官訊問時具結所為證述，及以下本件認定事實所引用之文書等物證，均具有證據能力：
⑴按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
⑵上開證人之陳述，被告及其辯護人於本院於準備程序時均表
示不爭執其證據能力，另本件認定事實所引用之文書等物證，於審理時經提示被告及其辯護人，亦均未對證據能力表示意見；再者，證人2人於檢察官訊問時所為證述，均直陳向被告購買毒品之經過，且經具結，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該等證人於偵查中之證言，亦具有證據能力，而得採為證據。
二、訊據被告甲○○固不否認其綽號為「蘋果」，惟矢口否認有何上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未拿毒品給證人乙○○、丙○○，只有證人丙○○曾在96年5月中旬打電話叫伊幫她問有沒有海洛因半錢或一錢，當時有告訴她海洛因半錢是1萬3仟元，一錢是2萬3仟元；因伊男友 沈政良 與乙○○有金錢糾紛，96年4、5月間，伊幫 沈正良 出面向乙○○要錢，可能證人因此懷恨咬伊販賣毒品云云。經查：
㈠附表編號一、四販賣第一級、第二級毒品予乙○○、丙○○
之行為⑴關於附表編號一部分之販賣毒品行為，證人乙○○於96年12
月26日警訊時證述：伊96年3月15日出獄後，到甲○○彰化縣永靖鄉敦洪厝巷7號住處找她，她不在，留言請她聯絡，甲○○看到後，打電話給伊並來伊南崗一路55巷43號住處，伊介紹丙○○認識甲○○，讓甲○○當面與丙○○談買賣毒品數量及價格；96年3月至5月間，丙○○在伊住處向甲○○買毒品約5～6次，大概知道每次丙○○買海洛因1錢2萬3千元，安非他命1兩5～6萬元，約在伊住處交易，係因為丙○○與甲○○不熟，透過伊介紹、聯絡，當時都是由伊持用行動電話與甲○○連絡等語，於同日偵訊時則結證：96年3月中旬至5月間，甲○○曾經5～6次至伊南崗一路55巷43號住處販賣海洛因及安非他命給丙○○，海洛因1錢2萬3千元，安非他命1兩5-6萬元，都是由伊持用行動電話0000000000與甲○○連絡，後來因伊被通緝，才改變交易地點等語（見臺灣南投地方法院檢署96年度偵字第5204號卷第109-111、114-115頁），核與證人丙○○於96年12月13日警訊時證述：96年3月至5月間，伊向甲○○購買交易毒品大約6次，交易時間都是晚上，她親自將毒品送到乙○○南投市○○○路○○巷○○號住處，伊將買毒品的錢交給甲○○，她就拿毒品給我，交易當時乙○○都在場等語，及於同日及96年12月27日偵訊時結證：甲○○在96年3月至5月間，將毒品海洛因及安非他命送至乙○○住處賣給伊，共賣5、6次，每次都有向她買海洛因和安非他命，數量都固定，海洛因1錢2萬3千元，安非他命1兩5至6萬元，交易時乙○○都在場，都是乙○○和甲○○聯絡，再由甲○○到乙○○家中販毒給我們等語（見上開96年度偵字第5204號卷第74-76、98-99、120-121頁），及證人丙○○於本審理時結證：伊於96年3月至5月間某日晚上，與乙○○共同出資並一起向甲○○購買毒品，在南投市○○○路○○巷○○號乙○○住處，向甲○○買過1錢海洛因23,000元及1兩甲基安非他命5萬元，總金額73,000元等語均相符合。
⑵關於附表編號四部分之販賣毒品行為，證人乙○○於96年10
月18日警訊時證述：警方於96年7月23日在南投縣○○鄉○○路○○○號「花旗汽車旅館311室」查獲伊持有海洛因7小包，甲基安非他命9小包，是伊與丙○○於96年7月10日下午18時許，到「台中市○區○○路2段420號大樓內1樓某間房屋，向「蘋果」買的，該次買海洛因1萬5千元，安非他命2萬5千元，數量不詳，由伊當面將錢交給綽號「蘋果」女子，蘋果女子當面將毒品交給我，與蘋果女子均以行動電話約定時間地點後當場碰面交易毒品，蘋果女子電話經常變換，伊也經常變換門號，已忘記雙方所持用之行動電話號碼等語，於同日偵訊時，除同為上開內容之證述外，並稱其中海洛因買回後有加糖稀釋等語（見臺灣南投地方法院檢署96年度他字第714號卷第17-20、29-30頁），核與證人丙○○於96年10月18日警、偵訊及96年12月13日警訊時證述：警方於96年7月23日在名間鄉「花旗汽車旅館311室」查獲乙○○所有之海洛因7小包、安非他命9小包，和伊所有之海洛因4小包、安非他命6小包，是伊與乙○○於96年7月10日遭警方查獲前，在旅順路2段420號大樓內一樓某處所，向毒品上游「蘋果」所購買，我們購買金額分別為海洛因1萬5千元，安非他命2萬5千元，與「蘋果」當場交易，詳細數量不記得，當天是先到某間房屋，等候甲○○帶毒品來交易，其中海洛因買回後有加糖稀釋，又因乙○○96年5月30日被查獲，不敢住家中，交易地點才改至旅順路2段420號大樓內一樓某房間內交易等語（見上開96年度他字第714號卷第23-25、29-30頁及上開96偵5204卷74-76）均相符合。證人丙○○於本院97年4月17日審理時雖係證稱：伊跟乙○○去買過很多次，但伊不認識路，都是乙○○帶伊去，有去過台中市○○路處，那次是乙○○開車帶伊一起去，是在96年7月10日下午6點，那次總共買了73000元的毒品，海洛因1錢2萬3仟元及甲基安非他命1兩5萬元；向被告購買毒品，皆由乙○○以電話聯絡，或者我們直接去台中市○○路處等被告，被告經常在該處，如不在，該處有一個男生會打電話要被告過來；警詢時伊忘記是哪一天了，警察有提示通訊監察譯文給伊看，因那天伊被起訴案件之證人打電話向伊拿海洛因，看到譯文才確認那天是從台中下來，那天剛拿到毒品，就拿了一部分給該證人，才確認是96年7月10日去向被告買毒品等語，關於96年7月10日所購買毒品之數量、價格雖與其於警、偵訊時所供有出入，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1164號判決意旨參照），本院審酌證人丙○○於本院上開證述，對於被告販賣毒品之基本事實陳述始終如一，且其詳細交待如何確認購買之日期，對於真實性無礙，其上開證言自屬可信，然衡之證人丙○○警、偵訊之時間係於96年10月18日，距離其與乙○○96年7月10日購買毒品之時間較接近，當時記憶應較深刻清晰，且所證購買之金額核與證人乙○○上開警、偵訊之證述內容相符，是關於本次購買第一級、第二級毒品之價格部分，自仍應以其警、偵訊時所供數額較為可採，是被告附表編號四行為之販賣所得應為海洛因1萬5千元，安非他命2萬5千元。
⑶核證人乙○○於警、偵訊，及證人丙○○於警、偵訊及本院
審理時所為上開證述，詳細證述渠等共同向被告購買第一級、第二級毒品之交易方式、時間、地點、數量及價格，且證人2人均於審理中當庭指認被告即為渠等警、偵訊時所稱綽號「蘋果」之人(本院卷第130、142頁)。復參之證人乙○○、丙○○均有施用毒品之行為，證人乙○○因於96年7月
23日12時許，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，證人丙○○因於96年7月23日13時許，施用第一級毒品海洛因1次，為警於同日查獲後採集尿液送驗，結果分別呈施用海洛因後之嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，證人乙○○經本院以96年度訴字第932號判決判處應執行有期徒刑11月確定，證人丙○○則經本院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院檢署以96年度毒偵字第1218號不起訴處分確定；另被告乙○○、丙○○因共同販賣毒品案件，業經本院以96年度訴字第1198號判決判處乙○○應執行有期徒刑22年，丙○○應執行有期徒刑11年等情，有卷附之上開案件刑事案件判決、不起訴處分書可參（本院卷第70-73、81-81、191~260頁）。此外，證人2人於96年7月23日下午5時許，經警方持拘票在南投縣○○鄉○○路○○○號花旗汽車旅館311號房拘提到案，當場於床頭櫃查扣之7小包白色粉末經送鑑定結果確均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重3.88公克（另海洛因之外空包裝袋7個總重1.42公克），此有法務部調查局96年9月3日調科壹字第09623065080號鑑定書1份附卷（詳96年度偵字第3388號影卷第157頁）可稽，另於床頭櫃所查扣之9小包白色結晶物經送鑑定亦均檢出甲基安非他命（合計驗餘重量
2.7507公克），有行政院衛生署草屯療養院96年8月8日草療鑑字第0960005794號鑑定書1份附卷（詳見本院卷第120-122頁）可稽，同日自證人丙○○皮包內查扣之4小包白色粉末經送驗4包均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.06公克（外空包裝袋4個總重1.57公克），有法務部調查局96年9月14日調科壹字第09623067230號鑑定書1份附卷（詳見96年度偵字第3244號影卷②第159頁）可稽，另於被告丙○○皮包內所查扣之6小包白色結晶物經送驗亦均檢出甲基安非他命（Methamphetamine）之成分，合計驗餘重量0.6734公克，此亦有行政院衛生署草屯療養院96年8月8日草療鑑第0000000000號鑑定書1份附卷（詳本署96年度偵字第3244號影卷②第120-122頁）可稽，均足徵證人乙○○、丙○○確因自身施用或販賣海洛因、甲基安非他命而有購買毒品之需求，渠等於警詢、偵查或審理中之證言，應為真實可信。
⑷證人乙○○於本院審理中，固不否認其於警、偵訊曾為上開
內容之證述，惟翻異前詞，並附和被告之辯詞，改稱：伊從未向被告拿過毒品，因伊欠被告男友沈政良25萬元，被告於96年3月間有幫男友來向伊要錢，伊對之心存怨恨，而丙○○與被告亦有過口角，所以伊與丙○○96年7月23日因自己之毒品案件被抓時，就打算一起陷害被告，是之前警、偵訊所言均是受丙○○及警察之影響云云。惟按，依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，故除非可證明其更異之詞與事實相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採（最高法院87年度台上字第1600號判決意旨參照）。經查：①證人丙○○於本院97年4月17日審理時，經與乙○○分別訊
問，證稱：伊與被告並無任何糾紛，亦未於警詢時與乙○○說好要陷害被告等語，且於公訴人未告知乙○○上開翻異之詞而行詰問之際，即自行證述：乙○○當初在伊自己的案件開庭提訊時，在法院法警拘留室，要伊幫乙○○、被告2人頂罪，乙○○和被告想要以乙○○欠被告29萬元，因此要陷害被告之債務糾紛方式來幫被告脫罪，乙○○說會幫伊請律師辯護，由於伊始終沒有答應，所以他沒有教伊如何供述，反而威脅伊，說伊慘了，咬被告的話會死得很難看；當初在警訊時，是乙○○自行供述向被告買毒品，但後來被告男友沈政良回來了，乙○○與沈政良很好，乙○○就到處說是伊咬出被告，事實上當初被查獲時，買賣毒品地點台中市○○路是乙○○帶警察去的，伊根本不知路如何走等語（見本院卷第135-136、140頁）。
②證人乙○○曾先後於96年9月14日、9月26日帶同承辦警員前
往其所指證販賣毒品之綽號「蘋果」女子住處暨販賣毒品地點「彰化縣永靖鄉敦厚村洪厝巷7號」、「臺中市○○○街○○號6F之18號」、「彰化縣永靖鄉敦厚村洪厝巷3號」及「臺中市○○路○段○○○號」等情，經證人乙○○自承在卷，而據證人即會同前往上開地點之員警戊○○於97年5月29日於本院結證：因為乙○○指證甲○○販賣毒品給他，乙○○就帶我們到彰化縣永靖鄉洪厝村7號的販賣毒品的地點，還有帶我們到台中市的2個販賣毒品的地點，一為台中市○○○街○○號6樓之18，另一為台中市○○路○段○○○號，是乙○○帶我們去的，丙○○不知道路，其中1次丙○○有跟我們一起去現場，乙○○還有提供甲○○所使用的交通工具車號，我們為此還到彰化去守了好幾天，但是都沒有看到；忘記是誰先供出被告，但丙○○的部分因為在其監聽譯文裡面有聽到『蘋果』這個名字，我們就問『蘋果』是誰，做了什麼事，丙○○才供出『蘋果』是乙○○的朋友，『蘋果』好像是乙○○先指證出來的，我們查詢我們的資訊系統，以『蘋果』的綽號去查詢，因為甲○○有販賣毒品的前案，所以我們查出『蘋果』就是甲○○，確認之後，有提供甲○○的照片及資料給乙○○指認，乙○○就說他所稱的『蘋果』就是甲○○等語。
③綜據證人丙○○、戊○○所證上情，本件顯係經證人乙○○
主動供述並帶同警員至被告居處或販毒地點指認後，警方始根據被告之綽號「蘋果」確認被告身分，且因證人丙○○並不認識路，是上開指證販賣地點事宜，事實上係由證人乙○○所主導進行，足徵證人乙○○所稱警、偵訊之證述均係受證人丙○○及警察之影響所為，與實情不符。且參之證人丙○○所直陳證人乙○○與被告串證脫罪方式，竟核與證人乙○○及被告於本院所供情節均相符合，益徵證人乙○○確已與被告串證，是其於審理中已有所顧忌而不敢直陳被告犯行翻異之詞顯不可採，反之，證人乙○○於警詢、偵訊時所證情節，因距案發時間較近，其記憶應較為清晰正確，且對於雙方交易之過程證述明確，自無捨棄不採之理。
④從而，證人乙○○於審理中之證言明顯已受外力干擾，且無
法證明其事後翻異之詞與事實相符，自無足採，揆諸上開判決意旨，應以證人乙○○於警詢、偵訊時之初供為可採信。⑸綜上所述，被告有於附表編號一、四時、地販賣第一級毒品
海洛因第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○、丙○○之事實，應堪認定。
㈡附表編號三販賣第一級、第二級毒品予乙○○之行為⑴證人乙○○於96年10月18日警訊時證述：警方於96年5月30
日在南投市○○○路○○巷○○號查獲海洛因6小包、安非他命14小包，是伊所有，於96年5月28日早上到「彰化縣永靖鄉敦厚村洪厝巷7號」向綽號「蘋果」女子購買，該次購買海洛因5仟元，安非他命5仟元，詳細數量不詳，當面將錢交給綽號「蘋果」女子，並由她當面將毒品交給伊等語，核與其於同日偵訊時結證：警方於96年5月30日，在南投市○○○路○○巷○○號查扣之海洛因6小包、安非他命14小包，是伊於96年5月28日早上到「洪厝巷7號」向綽號「蘋果」女子購買，重量不知道，但各向她買5000元，買回後，伊在海洛因內有摻入糖稀釋，安非他命沒有稀釋等語（見上開96年度他字第714號卷第17-20、29-30頁)均相符合，均詳細證述其向被告購買第一級、第二級毒品之方式、交易時間、地點及價格。且參之證人乙○○於審理中已當庭指認被告即為其警、偵訊所稱綽號「蘋果」之人，業如前述，及證人乙○○因於96年5月30日12時許，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為警於同日查獲後採集尿液送驗，結果分別呈施用海洛因後之嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，經本院以96年度訴字第929號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定，有本院上開刑事案件判決可參（見本院卷第68-73頁），另被告乙○○因共同販賣毒品案件，業經本院以96年度訴字第1198號判決判處罪刑等情，亦如前述，此外，證人乙○○於96年5月30日下午5時30分許，為警在其南投縣南投市○○○路○○巷○○號住處扣得白色粉末6小包、白色結晶物14小包、電子磅秤1臺、空夾鏈分裝袋75個等物，上揭白色粉末6小包經法務部調查局鑑定之結果，其中編號2包未發現法定毒品成分，其餘4包均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重4.16公克（另海洛因之外空包裝袋4個總重1.37公克），此有法務部調查局96年9月3日調科壹字第09623065090號鑑定書1份附卷（詳見96年度偵字第3599號影卷第9頁）可稽；另上揭扣案之14包白色結晶物部分，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定之結果均檢出含有甲基安非他命（Methamphetamine）之成分，合計驗餘重量7.626公克（含14個外包裝袋及14張標籤），此亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年9月17日管檢字第0960009265號鑑定書1份附卷（詳見96年度偵字第3599號影卷第12頁）可參，足徵證人乙○○確因自身施用或販賣海洛因、甲基安非他命而有購買毒品之需求，則其於警詢及偵查中所為上開證言，亦應為真實可信。
⑵證人乙○○於本院審理中，雖亦翻異前詞，並附和被告所稱
因債務仇怨而構陷之辯詞，惟證人乙○○上開翻異之詞無可採信，業如㈡⑷所述，況證人乙○○向被告購買附表編號三部分之毒品時，係1人前往，與證人丙○○無涉，所證係受丙○○影響或配合證人丙○○之供述內容而為證述云云，均屬無稽，不足為憑，自亦應以其於警詢、偵訊時之初供為可採信，則被告有於附表編號三之時、地販賣第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實，亦堪認定。
㈢附表編號二部分之販賣毒品行為
證人丙○○於96年12月13日警訊時證述：96年4月底還有1次，伊與甲○○約在國道3號名間交流道附近購買，該次向甲○○購買海洛因重1錢，金額2萬3千元等語，核與其於同日偵訊時結證：96年4月底我曾在國道三號名間交流道附近向甲○○購買1錢海洛因2萬3千元，乙○○沒去等語（見臺灣南投地方法院檢署96年度偵字第5204號卷第74-76，98-99頁），及本院審理時結證：伊在96年4月底某曰，在南投縣國道3號名間交流道附近，自己1個人去跟甲○○買過1次買1錢海洛因2萬3千元，當場交錢並收得毒品等語（本院卷第134頁）完全相符，衡之被告於警詢、偵查中及本院曾數度供承證人丙○○曾向之調毒品海洛因，當時告知海洛因之價錢為半錢13,000元，1錢23,000元等情(見上開96年度偵字第5204號卷第124-129、140-141頁及本院卷第13頁)，核與證人丙○○上開證述之毒品海洛因價格相符，足徵證人丙○○上開證述非屬子虛，復參之證人丙○○確實有施用海洛因之行為，業據其於審理時陳述在卷（本院卷第140-141頁），且證人丙○○因施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣南投地方法院檢署以96年度毒偵字第1218號不起訴處分確定，另因共同販賣毒品案件，業經本院以96年度訴字第1198號判決判處罪刑等情，均如前述，足徵證人丙○○確因自身施用或販賣海洛因、甲基安非他命而有購買毒品之需求，其上開證言亦應為真實可信，則被告有於附表編號二之時、地販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之事實，亦堪認定。
㈣按所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出
毒品之行為，亦即，除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之目的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有利得，尚非所問。而販賣毒品係屬重罪，警方查緝甚嚴，如遭查緝將受重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，而依證人乙○○、丙○○證述情節，渠等多係電話聯絡後或直接至被告位於台中市○○路住處交易，此與朋友互相合資、調度之毒品之情形，顯然有別，倘無利可圖，殊難想像被告有何甘冒涉犯販毒重罪之風險，屢次與證人聯絡洽談毒品交易，並交付毒品收取金錢之可能，且販賣海洛因、安非他命係屬違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，此由證人丙○○於本院審理時證稱：被告跟上手拿的會是比較低的價格，而且被告給伊的毒品，也會將毒品摻得薄一點等語（見本院卷第142頁），亦可推知被告為圖獲利，並有添加稀釋毒品之情況甚明。從而，販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難窺得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案被告未承認販賣，惟其與證人乙○○、丙○○非屬至親，當無可能甘冒重典按購入價格轉售而不求利得之理，自堪認被告販賣海洛因及甲基安非他命予上開證人，亦有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告附表編號一、三、四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，附表編號二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為均為販賣之行為吸收，不另論罪。被告附表編號一、三、四之販賣所為，均係一行為同時販賣第一級、第二級毒品，均係以一行為犯數罪名，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯附表編號一～四之4次販賣第一級毒品罪，均為犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、又毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告販賣第一級毒品部分之犯行經本院認定有4次，其全部所得合計未及10萬元，其販賣次數、所得尚非重大，犯罪情節當非與大盤毒梟等同，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，均論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，有法重情輕之情，是本件被告之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並適用刑法第65條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告圖謀營利，鋌而走險從事販毒交易，本件販賣之對象為2人，次數4次，交易金額尚非龐大，然犯後與證人乙○○串證，飾詞狡辯，毫無悔意，並考量被告犯罪之目的、動機等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
五、按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意㈠旨參照）。而本件前揭審認被告販賣附表編號一之海洛因、甲基安非他命予乙○○、丙○○，得款計7萬3仟元，販賣附表編號二之海洛因予丙○○，得款2萬3仟元，販賣附表編號三之海洛因、甲基安非他命予乙○○，得款計1萬元，販賣附表編號四之海洛因、甲基安非他命予乙○○、丙○○，得款計4萬元，總計販賣所得為14萬6仟元，雖均未扣案，惟屬被告犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務中華民國97年6月27日
刑事第四庭審判長法官高思大
法官孫于淦法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年6月27日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬─────┬───────┬───┬───┬────┬────┬───────┬───────┐│編號│時間│地點│毒品│價格│販售對象│販售方式│罪名│宣告刑│││││數量│││││（含從刑）│├───┼─────┼───────┼───┼───┼────┼────┼───────┼───────┤│一│96年3月至5│乙○○南投縣南│海洛因│海洛因│乙○○及│乙○○先│甲○○販賣第一│處有期徒刑拾柒│││月間之某日│投市○○○路55│1錢及│新台幣│丙○○│行以電話│級毒品│年。販賣第一級││││巷43號之住處│甲基安│（下同││與甲○○││、第二級毒品所│││││非他命│）2萬3││聯繫毒品││得計新臺幣柒萬│││││1兩│仟元，││交易後，││參仟元沒收之，││││││甲基安││繼由丁美││如全部或一部不││││││非他命││蓮同時將││能沒收時，以其││││││5萬元││1錢重之││財產抵償之。││││││││海洛因及││││││││││1兩重之││││││││││甲基安非││││││││││他命送至││││││││││上開地點││││││││││交付白虞││││││││││瑤、 陳惠 ││││││││││儒。│││├───┼─────┼───────┼───┼───┼────┼────┼───────┼───────┤│二│96年4月底│南投縣國道3號│海洛因│2萬3仟│丙○○│由丙○○│甲○○販賣第一│處有期徒刑拾陸│││某日│高速公路名間交│1錢│元││先行以電│級毒品│年。販賣第一級││││流道附近││││話與丁美││毒品所得新臺幣││││││││蓮聯繫毒││貳萬參仟元沒收││││││││品交易後││之，如全部或一││││││││，繼由丁││部不能沒收時，││││││││ 美蓮 將1││以其財產抵償之││││││││錢重之海││。││││││││洛因送至││││││││││上開地點││││││││││交付陳惠││││││││││儒。│││├───┼─────┼───────┼───┼───┼────┼────┼───────┼───────┤│三│96年5月28│彰化縣永靖鄉敦│不詳數│海洛因│乙○○│乙○○前│甲○○販賣第一│處有期徒刑拾柒│││日上午某時│厚村洪厝巷7號│量海洛│5仟元││往上開地│級毒品│年。販賣第一級│││││因及不│，甲基││點，向丁││、第二級毒品所│││││詳數量│安非他││美蓮購買││得計新臺幣壹萬│││││甲基安│命5仟││上開海洛││元沒收之，如全│││││非他命│元││因及甲基││部或一部不能沒││││││││安非他命││收時，以其財產││││││││，丁美當││抵償之。││││││││場交付上││││││││││開毒品。│││├───┼─────┼───────┼───┼───┼────┼────┼───────┼───────┤│四│96年7月10│台中市北區旅順│海洛因│海洛因│乙○○及│乙○○與│甲○○販賣第一│處有期徒刑拾柒│││日下午6時│路2段420號大樓│1小包│1萬5仟│丙○○│丙○○共│級毒品│年。販賣第一級│││許│內1樓某間房屋│及甲基│元，甲││同前往上││、第二級毒品所│││││安非他│基安非││開地點，││得計新臺幣肆萬│││││命1小│他命2││向甲○○││元沒收之，如全│││││包│萬5仟││購買上開││部或一部不能沒││││││元││海洛因及││收時，以其財產││││││││甲基安非││抵償之。││││││││他命，丁││││││││││美蓮當場││││││││││交付上開││││││││││毒品。│││││││││││││└───┴─────┴───────┴───┴───┴────┴────┴───────┴───────┘