最高法院95年度台上字第4741號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4741號刑事判決

裁判日期：民國95年08月25日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四七四一號
上訴人甲○○
172上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第三九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第八六五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，判處有期徒刑柒年貳月，並諭知褫奪公權參年（上訴人另犯詐欺取財罪經原法院更三審判處有期徒刑六月確定）。係依憑上訴人坦承：伊於任職台南看守所管理員期間，收受受刑人 王進興 之妻 王莊素梅 （已改名為 莊媚茹 ，以下仍稱王莊素梅），所交付如原判決附表一所示財物及不正利益，伊當時以能在台南看守所照顧王進興，並提早假釋為由，陸續向王莊素梅收受包括股票、金戒指、金項鍊、加油券、洋酒、隨身聽、農漁產品、高貴禮盒及探病紅包等物，另亦多次接受王進興之兄弟招待在外喝花酒，且為方便聯絡，王莊素梅將所有之大哥大手機門號免費過戶給伊，而股票部分，王莊素梅出資以伊太太 許美菊 名義購買（群益、富邦）四張股票，並將錢直接匯入伊太太股票帳戶內，伊承認總計收受股票、現金、金飾、禮品、加油券、洋酒、隨身聽、大哥大手機門號及接受招待喝花酒等，請法官從輕量刑等情不諱，並參酌證人王莊素梅在法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）、檢察官偵查、第一審調查、審理、原審上訴審調查、更一審審理時證稱：上訴人於民國八十六年二月下旬，打電話來，表明係伊先生在看守所工場之主管，約伊去仁德體育公園，當見面後暗示伊送禮，伊乃送洋酒、茶葉、蓮霧、泰國蝦等物，又向伊表示住善化，上下班要加油，伊亦買加油券，上訴人還向伊要一兩重之金項鍊一條及四錢重之金戒指一只；八十七年過年時，要伊幫他買隨身聽ＣＤ一台，其小孩住院開刀，伊由台南包計程車至高雄探病，給其兒子新台幣（下同）五千元紅包，其太太在台南市郭綜合醫院開刀，伊亦包六千元紅包，均係依上訴人指示而為；至八十七年五月，上訴人要伊以其妻之戶頭，由伊付款，買群益股票一張，富邦股票三張，共十三萬元，八十六年其要伊將門號0000－000000號行動電話轉讓；八十六年九月，因伊先生要申請假釋，為打通關節，伊一共請客四次等語，及扣案之金項鍊一條、金戒指一只，暨卷附台南市第六信用合作社匯款申請書影本三紙、台南區中小企業銀行存摺交易明細報表、中華電信股份有限公司台南營運處行動電話申請書、王莊素梅向許美菊取回收據、協議書、和解筆錄、交付現金十二萬元之收據、台灣台南看守所九十年四月十二日南所文戒字第０六六二號及九十年四月二十五日南所文戒字第０七三四號函各一紙（內載上訴人在該所擔任之職務）、金項鍊、戒指之照片一幀等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並說明：上訴人歷次自白收受財物及不正利益之數量及金額，先後不一，核與證人王莊素梅歷次所證內容，亦互有歧異，既無積極證據足認王莊素梅所證內容全部屬實，自難僅憑王莊素梅片面之詞，為計算上訴人收受財物及不正利益之標準，自以王莊素梅所證內容，並為上訴人所承認，如原判決附表一所示部分，始屬上訴人職務上所收受之賄賂及不正利益。上訴人既以擔任管理員及工場主管身分，對於管理受刑人王進興之執行職務行為，竟以在所內照顧該受刑人為由，收受該受刑人之妻王莊素梅所交付之財物或接受花酒等招待，顯具一定之對價關係，即與收受賄賂或不正利益相當之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）伊已於偵查中自白犯行，亦主動表明要繳交財物，除由妻子將財物交予調查人員外，並於八十九年十月十八日具狀表示：伊已真心悔悟，且欲繳交不法所得，懇請核定不法所得俾便繳納，惟因不知所收受之農產品、飾物價值，致無法計算實際價值，如伊有意繳納，檢察官及法官自均應給予自新之機會。（二）金戒指一只經送請台南縣金銀珠寶商業同業公會（下稱台南縣珠寶公會）鑑定，價值為五千四百六十二元，與原判決所認定之六千元不同，原判決未說明何以不採信鑑定結果，即有判決理由不備之違法；又王莊素梅證稱：茶葉一斤約三千元云云，則如以一次送二斤計算，至多六千元而已，另伊亦供稱：忘了有沒有收茶葉禮盒等語，顯然原判決所謂茶葉價格七千五百元，與伊所供承及王莊素梅證述之內容均不相符，亦有證據上理由矛盾之違誤。（三）本件檢察官起訴意旨及第一審判決均認定此部分為職務上收受賄賂罪，僅伊提起上訴，原審並未變更罪名，亦未認定第一審適用貪污治罪條例之職務上收受賄賂部分有何不當，驟然撤銷，竟諭知較重之刑，顯有判決不適用法則之違法等語。惟查：（一）按貪污治罪條例第八條第二項前段規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。細繹其文意既已明示減輕其刑之要件為：「在偵查中自白」及「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，自指於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交，足證確有悛悔向善之意者，始得獲邀減輕其刑之寬典。原判決已就前述各項證據綜合判斷說明：本案經王莊素梅與其夫王進興確認結果，認為上訴人未誠摰處理事務，乃向其索討上開所交付之財物，上訴人自知理虧，經幾度協商後，於八十九年一月二十七日立據償還二十萬元，惟王莊素梅仍心有未甘，遂於八十九年三月十四日，向台南縣調查站提出檢舉並自白犯罪，而上訴人在偵查中亦自白收受王莊素梅致贈財物，經核算上訴人收受之財物計二十三萬八千五百八十三元，而前協調僅返還二十萬元，另再於九十三年三月十一日原審更一審時始成立和解，賠償十二萬元，有卷附之協議書、和解筆錄、收據各一紙在卷可考，足見其並未於偵查中繳交全部財物，故尚不得依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑等旨（見原判決第六至七頁，理由二之《五》），經核於法尚無不合。至上訴人雖於八十九年十月十八日所提之刑事聲請狀記載：懇請檢察官核定其不法所得，俾得繳納等語（見偵查卷第一四四頁），然其事實上既未於偵查中繳交全部所得財物，自不能執此指摘原判決有何違誤，而資為第三審上訴之合法理由。（二）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。原判決已於判決理由內說明：上訴人收受之財物及不正利益之數量及金額，應以王莊素梅證述內容，並為上訴人所承認者為基準等由，業如上述，乃本於調查所得心證，定其取捨，為原審採證、認事之職權行使，上訴意旨徒執己見，漫事爭辯，自非第三審上訴之適法理由；至原判決雖未就扣案之金戒指一只價值，何以不採台南縣珠寶公會之鑑定意見之理由予以敘述，亦未說明記載茶葉為七千五百元價格之依據，均嫌疏漏，然上訴意旨，就原判決上開訴訟程序之瑕疵，究竟如何足以動搖原判決，並未具體指明，況前揭瑕疵亦無礙上訴人犯罪行為之成立與認定，仍應認其於原判決之主旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執以指摘，資為合法之第三審上訴理由。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪（即職務上行為，收受賄賂），而關於其被訴涉犯同條例第四條第一項第五款罪嫌（即收受傳真機）部分認不能證明犯罪，不另為無罪諭知（上訴人以關說假釋為詞詐取款項部分，業經判處詐欺取財罪刑確定），因而撤銷第一審判處有期徒刑十年六月之判決，並審酌上訴人身為監所管理員，不知潔身自愛，對於職務上之行為收受賄賂，及利用職務上之機會詐取財物，嚴重損及政府機關形象，及其素行、犯罪之動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，既未逾越法定刑之範圍，又無濫用量刑權限或量處較第一審為重之刑之情形，尚無違反刑事訴訟法第三百七十條之禁止不利益變更原則之違法情事。上訴意旨任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，且係對無關判決主旨之枝節問題漫事爭辯，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月五日
Ｋ