裁判字號：最高法院95年台上字第4736號刑事判決
裁判日期：民國95年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四七三六號
上訴人甲○○
40號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三七號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第三七八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十三年二月間某日，在上訴人位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號租住處，以新台幣（下同）三千元之價格，將不詳數量之海洛因販賣予 陳啟忠 （由陳啟忠委由姓名年籍不詳之成年人出面交易）一次，得款三千元。再承前開販賣第一級毒品之概括犯意，自九十三年四月間某日起至同年六月中旬某日止，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續在上揭租住處二次各以一千元之價格，將不詳數量之海洛因販賣予陳啟忠，販毒所得共二千元，最後一次係於九十三年六月中旬某日，上訴人委請陳啟忠與 何君貫 代尋買主，而將其所竊得之機車銷贓後，要以三千元作為陳啟忠之報酬，陳啟忠則直接以上開報酬三千元向上訴人交易換取同等價值之海洛因，上訴人因而免支付該三千元，即相對取得該三千元之販毒所得。上訴人又承前販賣第一級毒品之概括犯意，與不詳姓名、綽號均為「阿寶」之成年男子及女子，分別基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由綽號「阿寶」之男子及女子提供海洛因，上訴人則負責對外聯絡交易、交付毒品或收取交易毒品所得等事宜，自九十三年二月間某日起至同年七月間某日止，以其所有上揭行動電話作為聯絡工具，並以一千元之價格，將數量不詳之海洛因販賣予 陳志豪 。或由陳志豪至上訴人上揭租住處向上訴人拿取毒品並交付價款；或由陳志豪請上訴人聯絡「阿寶」後，若「阿寶」在上訴人上揭租住處，陳志豪會直接與「阿寶」交易；或由上訴人前往陳志豪位於雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○號住處交付毒品予陳志豪並收取價款。以此等現金交易方式販賣海洛因予陳志豪三十次，販毒所得共三萬元，並於九十三年七月間某日，再由上訴人通知綽號「阿寶」之男子至上訴人上揭租住處後，由陳志豪提出監視器一台與上訴人及「阿寶」之成年男子交易毒品海洛因，陳志豪以該監視器抵付原應支付之價金，上訴人及「阿寶」之成年男子則因販毒而取得該監視器。上訴人另與上揭綽號「阿寶」之成年男子基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，由綽號「阿寶」之男子提供安非他命，上訴人則負責對外聯絡交易等事宜，自九十三年五月間某日起至同年八月間某日止，由何君貫向上訴人以電話表示要購買安非他命後，上訴人隨即聯絡「阿寶」攜帶安非他命前來，由何君貫在上訴人上揭租住處以每次一千元之價格與「阿寶」交易安非他命毒品，以此現金交易方式將不詳數量之安非他命販賣予何君貫十次，販毒所得共一萬元，其間另有一次則係於九十三年六月中旬某日，上訴人委請陳啟忠與何君貫代尋買主，而將其所竊得之機車銷贓後，要以三千元作為何君貫之報酬，何君貫則以該三千元報酬，直接向上訴人換取同價值之安非他命毒品，上訴人因而免支付該三千元，即相對取得該三千元之販毒所得等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑暨共同連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且判決不載理由者，當然違背法令。又所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決事實欄記載陳啟忠、陳志豪分別以上訴人使用0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，暨何君貫以電話向上訴人表示欲購買安非他命後，再前往上訴人住處交易等情。關於陳啟忠、陳志豪及何君貫如何與上訴人聯絡購買毒品一節。固據證人陳啟忠於台灣雲林地方法院檢察署九十三年度核退偵字第二一五號竊盜案件偵查中證稱「（你們如何聯絡）我沒有手機，都是用公共電話打他的0000000000手機，聯絡要跟他買」（偵查卷第六頁）；在第一審證稱「（你要跟甲○○買海洛因，你都是如何跟他聯絡的）打電話給他」、「（你打他的何種電話，家裡還是手機）手機」、「（你是用何種電話打給他的）公共電話」（第一審卷㈡第十六頁正反面）。證人陳志豪亦於偵查中證稱「（如何交易）打他的0000000000號手機電話，他拿海洛因過來我住處或我去他租屋處拿」（偵查卷第二七頁）；在第一審證稱「（你如果要向甲○○拿毒品的時候如何跟他聯絡）打電話給他」、「（打他什麼電話）手機」、「（你是用什麼電話打給被告）公用電話，或家裡電話」、「（你家裡電話號碼）0000000號」、「（是否每次聯絡他拿毒品都有請他打電話給他朋友）就是我打電話給他，請他聯絡他朋友買毒品，再叫他拿毒品給我，我再拿錢給他」、「（你既然有時用手機，為何跟甲○○聯絡不用手機打）有，但是號碼我忘記，還要回家找」（第一審卷㈠第二六四頁正反面、第二六九頁、第二七一頁）。且證人何君貫於第一審亦證稱「（你去甲○○家購買安非他命之前，有無事先打電話過去）有時候有，有時候直接過去」、「（你當時用何電話打給甲○○）我的行動電話」、「（那一支門號）號碼已經停用了，好像是和信的。號碼０九一六，不記得了，要回去看」等語（第一審卷㈠第二一三頁反面、第二一四頁）。惟稽之卷內資料，上訴人似始終否認販賣海洛因予陳啟忠、陳志豪，亦否認販賣安非他命予何君貫。並於上訴審指稱通聯資料並無陳志豪以住處電話與伊聯絡之紀錄（上訴卷第四七頁）；再於原審陳稱「請庭上由通聯紀錄去查明我沒有販賣毒品給何君貫、陳啟忠、陳志豪」（原審卷第六六頁）。並辯稱「陳啟忠所說有瑕疵，通聯紀錄沒有他的來電」、「陳志豪所說的不實在，他說他用他的0000000號電話打我使用的0000000000號，但是通聯紀錄沒有0000000號的電話通聯紀錄」云云（同上卷第一五一頁）。則上訴人所為辯解是否屬實？陳啟忠、陳志豪、何君貫上揭證詞之憑信性果否無疑？事實審法院自應傳喚陳啟忠、陳志豪及何君貫到庭，提示卷內上訴人使用0000000000號電話自九十三年四月十五日起至同年九月十六日通聯紀錄（第一審卷㈠第二六至九九頁），命證人等指出與上訴人聯絡購買海洛因或安非他命相關部分。始盡其調查之能事，並得憑為敘明上訴人辯解如何不可採之依據。原審未為必要之調查，復未於判決內說明上訴人上揭辯解如何不足採。遽為不利上訴人之判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡按毒品危害防制條例第十九條第一項，係就因製造、販賣或運輸毒品犯罪所得之財物沒收之規定，並不及於因犯罪所得之利益。原判決認定上訴人於九十三年六月中旬某日，委由陳啟忠、何君貫出售贓車，應允各給付三千元之報酬。事畢，分別交付同價值之海洛因、安非他命予陳啟忠、何君貫，而有販賣海洛因、安非他命之犯行。並於理由㈣㈠說明陳啟忠、何君貫以銷贓機車所得報酬直接換取海洛因、安非他命，上訴人並未收取販賣毒品款項等語。若均無誤，上訴人僅因而免除其以金錢交付酬勞之利益，實際上未因販賣海洛因或安非他命而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列。原判決就上訴人此部分販賣海洛因、安非他命之行為，就交易款項三千元分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，自有適用法則不當之違法。㈢原判決認定上訴人以其所有0000000000號行動電話為販賣海洛因之聯絡工具，理由亦說明該行動電話雖以 張逸星 名義申請，但ＳＩＭ卡已由張逸星送予上訴人，並由上訴人自行購買手機使用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。然主文內未就行動電話同時諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，亦不無理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為上訴人無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月四日
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