裁判字號：臺灣花蓮地方法院103年原侵訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣花蓮地方法院刑事判決103年度原侵訴字第12號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告鄭庭軍選任辯護人阮慶文律師（法律扶助基金會指派）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4120號），本院判決如下：
主文戊○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並禁止對被害人A男（代號0000甲000000號，真實姓名年籍詳卷附對照表）為身體、精神上之不法侵害及其他騷擾行為，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及接受拾小時之法治教育課程。
事實
一、戊○○、 葉仁杰 與代號0000甲000000號之男子（民國83年8月生，真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱A男）為同事關係，於102年7月31日晚間8時許起至晚間11時許止間，在位於花蓮縣壽豐鄉豐山村中油加油站旁某小吃店飲宴，嗣A男因不勝酒力而與戊○○、葉仁杰返回位於花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號戊○○、葉仁杰住處過夜，戊○○於102年8月1日凌晨0時許，因見A男酒後昏睡致意識不清、身體癱軟無力，已處於相類於精神、身體障礙而不能抗拒之情狀，認有機可乘，竟萌生乘機性交之犯意，將A男之內褲及外褲褪至膝蓋處，先以手搓摸A男之陰莖後，將A男之陰莖放入其口腔內，嗣將自己之陰莖插入A男之口腔內來回抽動，復將自己之陰莖插入A男之肛門內來回抽動並射精，對A男為性交行為得逞，A男雖察覺有異狀，惟因酒後昏睡致意識不清、身體癱軟無力而不能抗拒。嗣於同年8月2日，A男至臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院驗傷，經該院通報花蓮縣警察局婦幼隊，始循線查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人即告訴人A男、證人葉仁杰、 吳鎮耀 於警詢時之供述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中及審理時同意作為證據而不予爭執（見本院卷第18頁反面、第97頁反面），且於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察送請檢察官事前概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。另法院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第202條鑑定人應具結之規定，該法第208條第1項定有明文（最高法院96年度臺上字第486號判決意旨參照）。準此，內政部警政署刑事警察局102年9月9日刑醫字第0000000000號鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，且檢察官並未命實施鑑定人為言詞報告或說明，自無準用刑事訴訟法第202條鑑定人具結之規定，不因實施鑑定人未具結即無證據能力，揆諸前開說明，前開鑑定書依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，具有證據能力。
三、按醫院、診所對於告訴人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書；第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項分別定有明文。依同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗相關規定觀之，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（高等法院95年臺上字第5026號判決可資參照）。卷附A男之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書係臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院依上開規定所開立，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，有證據能力。
四、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，又被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示後述之證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，是堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○於警詢時、偵查中、本院訊問時、準備程序中及審理時坦承不諱（見警卷第2至5頁，偵卷第17、18頁，本院卷第17頁反面至第18頁反面、第76頁、第89頁正面、第99頁反面至第102頁正面），核與證人A男、葉仁杰、被告及A男之雇主 吳鎮東 於警詢時之證述情節相符（見警卷第7至9頁、偵卷第9至12頁），並有A男繪製之現場圖，受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局102年9月9日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份及現場照片9張附卷可稽（見警卷第11至17頁，偵卷第7頁，警卷彌封袋內資料），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指告訴人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至告訴人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責，倘行為人係利用告訴人因昏暈、酣眠、泥醉之際，對告訴人為性交之行為，自應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪（最高法院96年度臺上字第4376號、99年度臺上字第2520號刑事判決意旨參照）。查本案被害人A男因酒後昏睡致意識不清、身體癱軟無力，而致無無抗拒性交之能力，被告乘此機會，對之為性交行為，是被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。而行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院86年度臺上字第3295號判例、97年臺上字第1880號判決意旨參照）。查被告先以手搓摸A男之陰莖，而對A男為猥褻之行為，復將A男之陰莖放入其口腔內，再將其陰莖進入A男之口腔及肛門內，而對A男為性交行為，其猥褻係性交之階段行為，為各次性交行為所吸收，不另論罪，被告於性交行為時，先將A男之陰莖放入其口腔內，復將其陰莖進入A男之口腔及肛門內，於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一趁機性交之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，屬接續犯，應將數個舉動合為包括之一行為予以評價而論以一罪。至被告雖稱：伊因飲酒始為本件犯行等語（見警卷第2頁、偵卷第17頁、本院卷第17頁正面）。惟查被告關於本件案發前與A男在上開小吃店飲宴，其等飲宴席間，或飲用酒類或點唱歌曲，A男共飲用臺灣啤酒約3、4瓶，案發方式及過程為其先以手搓摸A男之陰莖，復將A男之陰莖放入其口腔內，再將其陰莖進入A男之口腔及肛門內來回抽動，直至射精，案發後將A男之內、外褲穿回等情，被告於警詢時、偵查中、本院準備程序中及審理時均俱能明確陳述（見警卷第2至4頁、偵卷第17、18頁、本院卷第99頁正面至第102頁正面），足認其行為時未因飲用酒類，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低或喪失，自無刑法第19條第1項、第2項規定之適用。
另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院最高法院51年度臺上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度臺上字第6157號判決意旨可資參照）。本件被告所犯刑法第225條第1項乘機性交罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，然同為乘機性交之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦不盡相同，所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上10年以下有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告因酒後一時失慮，無法克制自己情慾而為本件犯行，犯罪後於警、偵、審程序中均坦承犯行，尚知悔悟，有意願賠償A男所受之損害，惟因A男不同意而未能達成和解，業據被告及告訴人陳稱在卷（見本院卷第18頁反面、第37頁反面、第89頁正面），無前科，素行良好，非惡性重大之人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，於為本件犯行時年齡為20歲，智慮淺薄，然其正值青壯之年，仍有可為，倘令其入監執行，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院認縱令量處最低刑之有期徒刑3年，猶有情輕法重過苛之憾，客觀上足以引起一般人之同情堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯上開犯罪，減輕其刑。
二、爰審酌被告不知尊重他人性自主決定權，為逞一己淫慾，竟利用A男酒醉而將A男帶至上址住處，乘A男酒後意識不清、身體癱軟無力而不能抗拒之際，予以性交得逞，造成A男心理上難以磨滅之陰影，惟被告於警詢時、偵查中、本院訊問時、準備程序中及審理時均坦承犯行，知所悔悟，雖有意願賠償A男所受之損害，惟因A男不同意而未能達成和解，犯罪後態度尚佳，無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，於為本件犯行時年齡為20歲，智慮淺薄，兼衡其從事民宿業房務整理，月收入約新臺幣21,000元，須給予母親及妹妹生活費之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後坦承犯行，堪認有所悔悟，經此偵、審、科刑之教訓後，當知所警惕，已足促其自我約制，而信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，以勵自新。
又為使被告能於本案從中深切記取教訓，期能於義務勞務中建立正確性自主決定權相互尊重之人權價值觀，深刻明瞭其行為對被害人所造成之影響，並促使其日後得以知曉遵守法律，避免其存有僥倖心理再度犯罪，導正其前開偏差之行為，並為保護A男之安全，避免侵害之再度發生，爰依刑法第74條第2項第5款、第7款、第8款之規定，命其於緩刑期間內，禁止對A男為身體、精神上之不法侵害及其他騷擾行為，並於判決確定之翌日起2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務200小時，並接受10小時之法治教育課程，並依同法第93條第1項第1款、第2款之規定，宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第7款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林敬展、林承翰到庭執行職務中華民國103年12月11日
刑事第三庭審判長法官廖曉萍
法官顏維助法官林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條及律師法第32條第2項、第36條等規定意旨尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國103年12月11日
書記官葉書毓附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。