裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1058號民事判決
裁判日期：民國89年10月16日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度訴字第一○五八號
原告乙○○訴訟代理人 洪貴參 律師被告甲○○住台北縣樹林市○○路○段○○巷○○弄○號四樓訴訟代理人 陳建勳 律師
徐松龍 律師右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應將座落台北縣樹林市○○段○○○○○號土地地目建，面積一八六二．五四平方公尺中如附圖所示斜線部分面積二三．○六平方公尺建物拆除，返還該土地予原告乙○○及其他共有人。
（二）被告應自民國（下同）八十九年六月二十日起至拆除之日止，按月給付原告及其他全體共有人新台幣（下同）九二二．四元。
（三）請准提供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）台北縣樹林市○○段○○○○○號土地為原告及其他共有人所共有，有土地登記謄本乙件可證。
（二）被告所有門牌號碼台北縣樹林市○○路○段○○號之違章建築物座落原告及其他共有人所有之台北縣樹林市○○段○○○○○號土地，已嚴重影響原告居住生活之採光、通風、防火、衛生等等，雖經原告屢次催討，被告仍拒絕返還系爭土地，致原告無法使用而受有相當於租金之損害，爰依民法第七六七條前段、第一八四條第一項前段、第一七九條、土地法第九十七條、平均地權條例第十六條等之規定，訴請被告拆屋還地及給付相當於租金之不當得利或損害金，此部分金額自起訴狀繕本送達翌日起至前項建築物拆除、土地交還原告及全體共有人之日止，按月連帶給付原告及全體共有人依占用面積之土地申報地價年息百分之十計算（４８００元＊２３．０６平方公尺＊０．１年利率／１２個月＝９２２．４元／月）之相當於租金之損害金九百二十二元。
（三）被告 徐得隆 所有佔用系爭一○七二地號土地（佳園路一段十九號後方之防火巷）部分之一、二、三及地下樓，並非於七十年間或被告之父 徐木星 將其原所有一○七二地號土地分割移轉持分與其他共有人之前建造完成：
１被告所提出答辯之被證四至八，無非是要證明系爭一○七二地號土地上該一、
二、三及地下樓違建係於七十年間建造完成，然查當中並無任何文義提及或證明該違建係建築完成於七十年間，且「被證四○○○鎮○○○段山子腳小段五○三—一一五、五○三—六九地號土地登記簿謄本，「被證五」房屋稅單房屋座落為樹林鎮西山里二十一鄰中洲巷五十二號及「被證六」照片，均不能證明系爭建物於五十八年已建造完成，據為主張之基礎，實無理由。另「被證七」（合建契約書）更明指七十七年八月九日被告之父徐木星提供其所有上開土地與訴外人 邱垂益 簽立合建契約書時，係就整筆建築空地提供合建，內容並無隻字片語註明系爭土地有一特定部分已被建築使用情形。
２原告另向台北縣政府所申請之竣工平面圖證實系爭土地於建築完工時，係屬法
定空地之防火間隔，圖中並無標示系爭土地有被告占用之情形或已被該建築占用。
３被告之父徐木星於八十一年十一月二日起，陸續將上開土地之所有權以買賣為
由，分割移轉部分持分予訴外人邱垂益所營厚品公司及承購戶時，亦未告知或有文義註明系爭一○七二地號土地，仍有特定部分為其建築使用占用中。
４被告所有佔用系爭土地之一、二、三及地下樓違建，應於八十一年十一月二日
後，始占用系爭一○七二地號土地，故被告答辯其佔用系爭土地係在原告買受建物之前興建為屬不實，而無足採。
（四）被告無權占有共有物，原告得為全體共有人之利益請求拆除及請求給付相當於租金之不當得利或損害金：
１按台北縣政府工務局函確定台北縣樹林市○○路○段○○號後方防火巷（即占
用系爭土地之建築物）為新違建，依法應予拆除，並已列入排定間待拆中。然因縣政府行政效率不彰，本件待拆案已逾年餘仍未拆除，原告唯恐萬一不幸發生火災，屆時對原告、被告及其他住戶所造成生命財產的損害將難以計數，遂提出拆屋還地之訴，以維原告及其他共有人之利益。
２按各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權，惟其使用
收益之權，應按其應有部分而行使之，如共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，倘未經他共有人同意，而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本所有權（民法第七百六十七條）請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院七十四年二月五日七四年度第二次民事庭會議決定）。
３按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百二十條第一項
定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分，徐得隆（或其父徐木星）占用系爭土地，建造違章建築物一、二、三及地下樓時，即未經全體共有人同意，即屬無權占用基地（八五台上一九五○號）。又按建築法第三條所定之建築技術規則第一一○條及第一一○條之一規定，本件系爭一○七二地號土地被違章建築占用部分即屬防火間隔，縱被告有合法之使用權，亦不得占據系爭土地，建築違章建築物使用。
（五）被告無非以新修正之民法第四二五條之一及最高法院七十二年（應係七十三年之誤）五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議為據，主張並非無權占有云云，惟查：
１民法第四二五條之一為八十八年四月二日修正通過，八十九年五月五日施行，
而最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議之內容與本件情形迥不相侔，難為被告有利之認定。該決議內容為一般之房屋，所謂透天厝，而不涉及其他共有人如本件公寓式土地共有人之情形，本件情形與之不同，而無比照之餘地。２依最高法院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議決定：未經共有人
協議分管共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分；「本院四十八年台上字第一四五七號判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地而言。與本件無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形不同，自不能謂被上訴人已知他人蓋有房屋，及後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許繼續使用系爭土地」（最高法院六十四年台上字第一一○號判例）；「本院四十八年台上字第一四五七號判例係指土地房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分別出售於不同之買受人而言。原審既認訟爭房地原為張麗椿所有，以之一併出售於余款，則買受房地者同為一人，嗣因土地部分尚未移轉登記為余款名義，經法院拍賣後，由上訴人承購取得所有權，似此情形，是否與前述判例相當而可予以援用，似尚不無推求餘地」（最高法院六十五年度台上字第二○○二號判決）；「共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（本院六十二年台上字第一八○三號判例參照），則被上訴人本於土地所有權訴求拆除房屋返還土地，自屬正當」（最高法院七十年度台上字第三五四九號判決）；「按土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，固應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用其土地。但此項土地所有人默許房屋所有人繼續使用之債權債務關係，除法律別有規定（例如民法第四二五條）或當事人另有特約外，對於其後取得土地所有權之人，或繼受房屋所有權之人，並不當然繼續存在。本件系爭房屋所有權已由原拍定人 張松柏 轉讓與被上訴人，土地部分所有權亦由 蘇其楠 移轉與上訴人，原判決謂上訴人仍有默許被上訴人繼續使用土地之權源，不知何所依憑？」（最高法院七十二年度台上字第三八八三號判決）。上開實務見解均難為被告有利之認定。
３據上所陳，被告主張系爭建物在原告買受之前即已興建完成，原告應不得主張
拆除乙節，無論其主張之事實是否屬實，均無礙於其應拆除及應給付系爭不當得利或損害金之義務。
（六）對於被告主張之事實不爭執部分；被告確為系爭土地一０七二地號之共有人。徐木星確為被告之父親。座落於一一０七及一一０八地號之建物門牌號碼為佳園路一段十九號確係於五十八年間建築完成。
三、證據：提出土地登記簿謄本一份、地籍圖一份、占用圖說一份、權狀影本一份、竣工圖二份、台北縣工務局函四份為證，並請求訊問證人 許智傑 ，及聲請鑑定系爭建物係於何時建造，並向台北縣工務局函調八十一樹使字第一０五二號使用執照竣工圖。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回添。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行添
二、陳述：
（一）對於原告主張之事實不爭執部分：坐落台北縣樹林市○○段○○○○○號土地，確為原告與其他共有人持分共有，惟被告亦為共有人之一，此有土地登記簿謄本可憑。系爭土地八十六年之申報地價確為每平方公尺新台幣四千八百元。被告所有門牌號碼為台北縣樹林市○○路○段○○號之建物確有部份占用系爭土地。
（二）對於原告主張之事實爭執部分：１被告所有前揭建物，並非無權占用系爭土地，茲將其占用之事實經過說明如后：
⑴系爭一○七二地號土地，於重測前為樹林市○○○段山子腳小段五○三之六三地號。
⑵八十一年十一月二日以前，系爭土地為被告之父親徐木星（已歿）單獨所有，此有重測前地號之土地登記簿謄本可稽。
⑶五十八年間，徐木星於自有同段一一○六、一一○七地號二筆土地上，興建
前揭門牌號碼為台北縣樹林市○○路○段○○號之建物。嗣於七十年間，並於緊鄰之一○七二地號土地上加蓋廚房等附著上開建物上，亦有土地謄本、房屋稅單及現場照片可憑。
⑷七十七年八月九日，徐木星提供所有系爭土地與訴外人邱垂益簽立合建契約，亦有合建契約書可稽。
⑸七十七年十月三日，徐木星將伊所有未登記產權之前揭建物（含廚房加蓋部
分）讓與予被告取得事實上處分權，另將一一○六、一一○七地號土地之全部所有權，以贈與為原因，移轉登記為被告所有。至此，系爭建物及為建物基地之一之一○七二地號土地，乃異其處分權人，亦即系爭建物之事實上處分權人為徐得隆，而系爭一○七二地號土地之所有權人仍為徐木星。
⑹八十一年十一月二日起，因前揭合建案之地上建物已建築完成，徐木星乃陸
續將系爭土地之所有權，以買賣為原因，分割移轉部份持分予訴外人邱垂益所營之厚品建設股份有限公司（下稱厚品公司）及合建建物之承購戶，惟徐木星仍保有一萬分之四○八四之持分權。至此，系爭建物、土地乃第一次異其所有人，即建物所有人雖仍為徐木星，事實上處分權人為徐得隆，但土地所有人則為共有狀態。迄八十二年二月二十三日，原告乙○○始自厚品公司以買賣為原因登記取得系爭土地一萬分之一四○之持分權及其地上建物，凡此情形，有土地登記簿謄本可參。至此，系爭建物與系爭土地又再次異其所有權人。
⑺八十七年三月十八日，徐木星死亡，被告及其他繼承人於八十七年十二月十
九日分割繼承徐木星所遺留系爭土地之持分，被告繼承登記之權利範圍為一萬分之一二二五，此亦有土地登記簿謄本可參。至此，系爭建物與系爭土地又再次異其所有人，即建物所有人變更為徐木星之全體繼承人。
２承前述，被告所有前揭建物之廚房部份，占用系爭一○七二地號土地之時間，
既遠在原告所買受之建物興建之前，且為原告買受該建物連其持分基地時，即已現實存在之事實，則原告主張「已嚴重影響原告居住生活之採光、通風、防火、衛生」等情即不實在，而無足採。
（三）對於爭執及不爭執事項之法律上陳述１按「土地及土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人或土
地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」新增訂之民法第四二五條之一，訂有明文。又「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有權人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」最高法院七十二年五月八日七十三年度第五次民事庭會議，亦著有決議可資參照。
２經查，系爭土地、房屋原同屬於徐木星一人所有，嗣因徐木星於七十七年十月
三日將系爭房屋讓與予被告，於八十一年十一月二日起陸續將系爭土地部份持分讓與予他人，於八十七年十二月十九日由被告及其他繼承人繼承徐木星之剩餘持分，致使土地、房屋之所有權人出現相異之人，既如前述，則參以首揭規定及決議意旨，無論是土地所有權之承受人對房屋所有權人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來推定存在之租賃關係。從而，本件原告起訴主張被告無權占有，即乏所據添３承前述，本件被告之占有系爭土地既有合法之權源，則原告以民法第一八四條第一項前段之規定，請求相當於租金之損害金云云，尚無理由。
（四）系爭房屋原始建造人、鄰居、建商已經到庭作證，並且具結，原告必須舉證證人所言虛偽，才能推翻證詞，原告再請求調查證據，即無必要。且證人邱垂益是現任永和市市民代表，其證詞說系爭土地上有違建物存在，可能也要對原告負擔瑕疵擔保責任，這是對證人自己不利之證詞。如果證據已經足夠，就不需要再調查證據，否則會延滯訴訟，也會對當事人造成傷害。被告不否認原告提出的竣工圖上法定空地應存在的地方有系爭的違建物，再函查竣工圖跟原告提出的竣工圖沒有兩樣，但法定空地上能否興建違建物，跟現實有無違建物是兩回事，而且建築師只是負責監造及繪圖，對現場狀況不會比建商清楚。
三、證據：提出土地登記謄本五份、戶籍謄本一份、房屋稅通知書三份、照片二張、合建契約書一份、買賣契約書二份，並請求訊問證人邱垂益、 陳曾秀枝 、 帥鵬林 。
理由
壹、程序部分原告起訴後不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，進而更正請求之金額，依民事訴訟法第二百五十六條規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告所有門牌號碼台北縣樹林市○○路○段○○號之部分違章建築物坐落原告及其他共有人所有之台北縣樹林市○○段○○○○○號土地，已嚴重影響原告居住生活之採光、通風、防火、衛生等等，雖經原告屢次催討，被告仍拒絕返還系爭土地，致原告無法使用而受有相當於租金之損害，爰依民法第七六七條前段、第一八四條第一項前段、第一七九條、土地法第九十七條、平均地權條例第十六條等之規定，訴請被告拆屋還地及給付相當於租金之不當得利或損害金等語。
二、被告則以：系爭土地、房屋原同屬於徐木星一人所有，嗣因徐木星於七十七年十月三日將系爭房屋讓與予被告，於八十一年十一月二日起陸續將系爭土地部份持分讓與予他人，於八十七年十二月十九日由被告及其他繼承人繼承徐木星之剩餘持分，致使土地、房屋之所有權人出現相異之人，依新增訂之民法第四二五條之一規定及最高法院七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議，無論是土地所有權之承受人對房屋所有權人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來推定存在之租賃關係。從而，本件原告起訴主張被告無權占有，即乏所據等語置辯。添
三、查原告主張系爭坐落於台北縣樹林市○○段○○○○○號土地為原告及其他共有人所共有，而被告所有門牌號碼台北縣樹林市○○路○段○○號房屋占用系爭土地如附圖斜線所示部分，面積共二三．○六平方公尺，並於占用之土地上有地上三層（屋頂另加蓋遮雨棚）之違建物（按：因地勢前高後低，故系爭十九號房屋面臨佳園路部分為地上二層建物，而十九號房屋後半部占用一○七二土地之違建物部分則為地上三層建物，其中第一層當作倉庫使用，被告稱該第一層建物為地下室），現供被告使用等情，業據其提出土地登記簿謄本一份可稽，並經本院到場履勘屬實，製有勘驗筆錄一份及有照片六幀在卷可憑，復有台北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告到庭所不爭執，自堪信為真實。因此，本件爭點在於被告是否有權占用上開土地。
四、按民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請由返還之。」又按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上開土地既為原告等人所有，被告主張其並非無權占有上開土地，依法即須舉證證明有合法占用土地之權源。經查：
（一）被告抗辯「系爭一○七二地號土地，於重測前為樹林市○○○段山子腳小段五○三之六三地號，八十一年十一月二日以前，系爭土地為被告之父親徐木星單獨所有，五十八年間，徐木星於自有同段一一○六、一一○七地號二筆土地上，興建前揭門牌號碼為台北縣樹林市○○路○段○○號之建物，嗣於七十年間，並於緊鄰之一○七二地號土地上加蓋廚房等附著上開建物上，七十七年八月九日，徐木星提供所有系爭土地與訴外人邱垂益簽立合建契約，七十七年十月三日，徐木星將伊所有未登記產權之前揭建物（含廚房加蓋部分）讓與被告取得事實上處分權（買賣契約書日期為七十七年六月二十八日），另將一一○六、一一○七地號土地之全部所有權，以贈與為原因，移轉登記為被告所有。至此，系爭建物及為建物基地之一之一○七二地號土地，乃異其處分權人，亦即系爭建物之事實上處分權人為徐得隆，而系爭一○七二地號土地之所有權人仍為徐木星。八十一年十一月二日起，因前揭合建案之地上建物已建築完成，徐木星乃陸續將系爭土地之所有權，以買賣為原因，分割移轉部份持分予訴外人邱垂益所營之厚品公司及合建建物之承購戶，惟徐木星仍保有一萬分之四○八四之持分權。至此，系爭建物、土地乃第一次異其所有人，即建物所有人雖仍為徐木星，事實上處分權人為徐得隆，但土地所有人則為共有狀態。迄八十二年二月二十三日，原告乙○○始自厚品公司，以買賣為原因登記取得系爭土地一萬分之一四○之持分權及其地上建物。八十七年三月十八日，徐木星死亡，被告及其他繼承人於八十七年十二月十九日分割繼承徐木星所遺留系爭土地之持分，被告繼承登記之權利範圍為一萬分之一二二五，至此，系爭建物與系爭土地又再次異其所有人，即建物所有人變更為徐木星之全體繼承人」等情，業據其提出土地登記謄本五份、戶籍謄本一份、房屋稅通知書三份、照片二張、合建契約書一份、買賣契約書二份為證，並經證人邱垂益、陳曾秀枝、帥鵬林到庭證稱屬實。
（二）原告雖爭執被告所有占用系爭一○七二地號土地之違建物，並非於七十年間或被告之父徐木星將其原所有一○七二地號土地分割移轉持分與其他共有人之前建造完成云云。惟據證人陳曾秀枝結證稱：「我是十七號（即台北縣樹林市○○路○段○○號）住戶，當初是我找師傅一起搭蓋系爭房屋，是地上二層，因為地勢關係所以房屋後面可以隔一層當倉庫使用，已經蓋好二、三十年，當時原告現住的公寓還未蓋好，只是一片稻田」等語，證人帥鵬林亦結證稱：「十
七、十九號房屋確實是我蓋的，應該有二十幾年，系爭原告所稱的違建房屋後面都是稻田」等語，另證人即台北縣永和市市民代表邱垂益於本院八十九年九月十八日庭訊時，經提示現場建物照片後亦結證稱：「我不認識原告本人，但該地上房屋確實是我蓋的，我是厚品公司的總經理，土地權狀確實記載我們公司賣給原告，我蓋房屋時，系爭十九號增建部分現場的情形如照片所示沒錯，從現場照片可以明確看出十九號增建物當初就有了，當時那邊有整排的老違章建築」等語。由上述證詞對照可知，被告抗辯系爭十九號房屋占用系爭一○七二地號土地所增建之違建物部分，係於七十年間所興建完成等語，顯屬有據，應堪採信。
（三）原告雖又爭執其另向台北縣政府申請竣工平面圖證實系爭土地於該新建築完工時，係屬法定空地之防火間隔，圖中並無標示系爭土地有被告占用之情形或已被建築占用云云。然查，被告並不爭執原告提出的竣工圖上法定空地應存在的地方並未標示系爭違建物存在，僅辯稱法定空地上能否興建違建物，跟現實有無違建物是兩回事，而且建築師只是負責監造及繪圖，對現場狀況不會比建商清楚等語。按本件既經經證人邱垂益、陳曾秀枝、帥鵬林到庭證稱系爭違建物確實於七十年間，且於證人邱垂益興建原告現所居住公寓之前即已加蓋完成，其中證人邱垂益證稱系爭土地上有違建物存在，造成自己將對原告負擔買賣瑕疵擔保責任之虞，顯屬對證人自己不利之證詞，是其證詞之可信度，應無置疑。是縱使原告所提出之竣工圖上法定空地位置並無標示系爭違建物存在，仍無礙於「系爭違建物確實早於七十年間，且於證人邱垂益興建原告現所居住公寓之前即已加蓋完成」事實之認定。因此，原告爭執被告所有占用系爭一○七二地號土地之違建物，應於八十一年十一月二日後始占用興建云云，尚乏證據證明，不足採信。
（四）再按，「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有權人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有，均繼續其原來之法律關係。」（最高法院七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議參照）。本件中，系爭土地、房屋原同屬於徐木星一人所有，嗣因徐木星於七十七年十月三日將系爭房屋讓與被告（買賣契約書日期為七十七年六月二十八日），於八十一年十一月二日起陸續將系爭土地部份持分讓與予他人，於八十七年十二月十九日由被告及其他繼承人繼承徐木星之剩餘持分，致使土地、房屋之所有權人出現相異之人，已如前述，則參以上開決議意旨，徐木星既先後將系爭十九號房屋（含占有系爭土地之違建物部分）及系爭一○七二地號土地持分先後轉讓，則受讓土地之厚品公司與其他共有人，應認為與受讓系爭十九號房屋之被告間，推定有租賃關係存在。原告嗣後於八十二年二月二十三日，自厚品公司以買賣為原因登記取得系爭一○七二地號土地一萬分之一四○之持分，依照前揭決議意旨及修正前民法第四百二十五條規定，該租賃關係對於原告仍繼續存在。從而，本件原告起訴主張被告無權占有，即無依據。
（五）原告雖舉最高法院六十四年台上字第一一○號判例、六十五年度台上字第二○○二號判決、七十年度台上字第三五四九號判決、七十二年度台上字第三八八三號判決，及最高法院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議決定等實務見解，認被告所引法律見解尚難為其有利之認定云云。惟查，１原告所引最高法院六十四年台上字第一一○號判例、六十五年度台上字第二○
○二號判決及七十二年度台上字第三八八三號判決所載案例情形，與本案及最高法院四十八年台上字第一四五七號判例所載「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣」之情形並不相同，不能據此逕為論斷。更何況，上開最高法院六十五年度台上字第二○○二號判決及七十二年度台上字第三八八三號判決之作成日期，均在最高法院七十三年五月八日為達成統一見解而作成七十三年度第五次民事庭會議決議之前，該二份判決並無拘束下級審法院之效力，實難以上開實務見解為不利被告之認定。
２最高法院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議決定及七十年度台上
字第三五四九號判決雖載明「未經共有人協議分管共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分」等意旨，惟本件中，⑴系爭一○七二地號土地及十九號房屋原同屬於徐木星一人所有，嗣徐木星於七十七年十月三日將系爭十九房屋讓與被告，於八十一年十一月二日起陸續將系爭土地部份持分讓與予他人，致使土地、房屋之所有權人出現相異之人，受讓土地之厚品公司與其他共有人，應認為與受讓房屋之被告間，推定有租賃關係存在。原告嗣後於八十二年二月二十三日，自厚品公司以買賣為原因登記取得系爭一○七二地號土地一萬分之一四○之持分，依照修正前民法第四百二十五條規定，該租賃關係對於原告仍繼續存在，已如前述。⑵嗣因徐木星去世，於八十七年十二月十九日由被告及其他繼承人繼承徐木星所有系爭一○七二地號土地之剩餘持分，被告即成為系爭土地共有人之一。此時，如逕依原告所指以最高法院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議決定內容加以適用，被告因成為共有人之一，且在未經他共有人全體同意下而就共有物之一部占用收益，他共有人即得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分，被告將面臨系爭十九號房屋占有系爭一○七二地號土地部分遭拆除之局面，此無異將侵害被告原享有之既得權狀態（即得依推定之租賃關係而合法使用系爭占有部分土地之權利）。更何況，被告雖成為系爭土地共有人之一，就其因繼承所取得之土地持分部分，原有租賃關係所生之債權與債務因同歸一人而消滅（民法第三百四十四條），但其與原告及其他土地共有人間原有之租賃關係，仍應認為繼續存在，此租賃狀態並未因為被告成為共有人之一而告消滅，自仍得依租賃關係而繼續使用系爭占有部分之土地。
五、綜上所述，原告雖為系爭一○七二土地共有人之一，惟被告占有系爭土地係基於租賃關係所取得之權利，具有合法之權源，並無不當得利之情形，故原告依民法第七六七條前段、第一八四條第一項前段、第一七九條、土地法第九十七條、平均地權條例第十六條等之規定，訴請被告拆屋還地及給付相當於租金之不當得利或損害金，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請已失所依附，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十月十六日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官劉以全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十月十九日~B書記官王麗珍