裁判字號：臺灣苗栗地方法院89年訴字第363號民事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：拆屋還地
臺灣苗栗地方法院民事判決八十九年度訴字第三六三號
原告丙○○
乙○○壬○○○複代理人辛○○被告庚○○
戊○○己○○丁○○癸○○被告 王生 才
甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主文被告庚○○、戊○○及己○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段頂大埔小段五四之四一地號土地上，如附圖所示編號五四之四一，面積一一七平方公尺之菜園空地，編號Ａ所示面積十一平方公尺之車庫，編號Ｆ所示面積三平方公尺之雞舍拆除後，並將土地返還原告。
被告甲○○及丁○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｂ所示面積七十三平方公尺之房屋，編號Ｇ所示面積九平方公尺之雨遮拆除後，並將土地返還原告。
被告癸○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｃ所示面積二十七平方公尺之房屋，編號Ｉ所示面積五平方公尺之二樓主體雨遮、編號Ｄ所示面積五十二平方公尺之房屋，編號Ｈ所示面積九平方公尺之雨遮均拆除後，將前開土地並如附圖編號Ｅ所示面積四平方公尺之空地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○、戊○○及己○○負擔十分之四，被告甲○○及丁○○負擔十分之二，被告癸○○負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾伍萬元為被告庚○○、戊○○、己○○供擔保；以新台幣貳拾壹萬玖仟元為被告甲○○、丁○○供擔保；以新台幣貳拾伍萬玖仟元為被告癸○○供擔保後，分別得為假執行。但被告庚○○、戊○○及己○○於假執行程序實施前，如以新台幣壹佰零肆萬捌仟元；被告丁○○、甲○○於假執行程序實施前，如以新台幣陸拾伍萬陸仟元；被告癸○○於假執行程序實施前，如以新台幣柒拾柒萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告庚○○、戊○○及己○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段頂大埔小段五四之四一地號土地上，如附圖所示編號五四之四一，面積一一七平方公尺之菜園空地，編號Ａ所示面積十一平方公尺之車庫，編號Ｆ所示面積三平方公尺之雞舍拆除後，將土地返還原告。㈡被告 王生才 、甲○○及丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段頂大埔小段五四之四一地號土地上，如附圖所示編號Ｂ所示面積七十三平方公尺之房屋，編號Ｇ所示面積九平方公尺之雨遮拆除後，將土地返還原告。㈢被告癸○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段頂大埔小段五四之四一地號土地上，如附圖所示編號Ｃ所示面積二十七平方公尺之房屋，編號Ｉ所示面積五平方公尺之二樓主體雨遮、編號Ｄ所示面積五十二平方公尺之房屋，編號Ｈ所示面積九平方公尺之雨遮拆除後，將前開土地並如附圖編號Ｅ所示面積四平方公尺之空地返還原告。㈣原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告為坐落苗栗縣○○鎮○○段頂大埔小段五四之四一地號土地（下稱系爭土地）所有權人，而被告則均為相鄰之土地所有權或使用權人，詎被告竟趁原告未察之際，擅自在原告所共有之系爭土地上搭設如附圖所示之各該違章建築物、車庫及種植菜圃占用使用原告所共有之前開土地，緣兩造曾於民國八十九年分別申請苗栗縣竹南地政事務所鑑界，鑑界結果均認為被告有越界佔用之情形，惟屢次催討被告自行拆除，均未獲置理，不得已乃向鈞院提起本件訴訟，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請被告庚○○、戊○○及己○○應將坐落系爭土地土地上，如附圖所示編號五四之四一，面積一一七平方公尺之菜園空地，編號Ａ所示面積十一平方公尺之車庫，編號Ｆ所示面積三平方公尺之雞舍拆除後，並將土地返還原告；被告王生才、甲○○及丁○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｂ所示面積七十三平方公尺之房屋，編號Ｇ所示面積九平方公尺之雨遮拆除後，並將土地返還原告；被告癸○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｃ所示面積二十七平方公尺之房屋，編號Ｉ所示面積五平方公尺之二樓主體雨遮、編號Ｄ所示面積五十二平方公尺之房屋，編號Ｈ所示面積九平方公尺之雨遮均拆除後，將前開土地並如附圖編號Ｅ所示面積四平方公尺之空地返還原告。
三、對被告抗辯所為之陳述：
(一)就被告辯稱並未無權占用之陳述：被告辯稱苗栗縣竹南地政事務所於八十九年十一月二十三日所測量之土地複丈成果圖並非正確，並提出被告癸○○於六十三年間建屋時之地籍圖謄本及位置圖，認並不可能無權占用原告所共有之系爭土地云云。然查，建築房屋雖有位置圖並據以申請建築執照，惟實際上是否依圖施工，或者依圖施工後違章建築均有可能，自無從憑前開證物即認其等並非無權占用，是被告前開所辯尚非足採。
(二)對被告主張越界建築之陳述：⒈對附圖所示編號五四之四一、Ａ及Ｆ三部份屬被告庚○○、戊○○、己○○等三
人所有之菜圃、車庫及雞舍及編號Ｅ之屬被告癸○○之水泥地因均非越界建築之標的即「房屋」故無主張越界建築餘地。
⒉至附圖所示編號Ｂ屬被告王生才、甲○○、丁○○所有及編號Ｃ、Ｄ屬被告癸○
○所有房屋有越界建築主張之陳述：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條所明定，惟相鄰關係之本旨，在調和相鄰之土地利用之關係除法律有準用之規定外，須土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越疆界，始有其適用，土地承租人就承租土地之使用，既無得以準用之明文，自不得擴張解釋，以限制所有權之排他性。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。」最高法院七十二年台上字第四七三四號判決足資參照。查本件如附圖所示編號Ｂ屬被告王生才、甲○○及丁○○所有之房屋，編號Ｃ、Ｄ則屬被告癸○○之房屋，其等於建造時如不是土地所有權人即不得主張越界建築。又被告應舉証証明原告及其等被繼承人 邵智 「明知」，而非依客觀情事可得而知即可，即係依鄰地所有人個人情事而定之。查被告癸○○雖主張於六十八年十一月二十日，原告之被繼承人邵智曾向竹南地政事務所申請再鑑定並繪製地籍圖謄本，足認邵智於越界建築時並無異議，惟被告提出之苗栗縣竹南地政事務所函文中受文者雖有邵智，然邵智僅為受文者之一，因受文者共有四人究竟由誰申請不可得知，再於鑑定當時邵智亦可能並未實際參與，至被告雖另提出地籍圖謄本，然邵智是否收受前地政機關函文及地籍圖謄本，且該地籍圖謄本並未載明是否越界，如何能証明邵智「明知」越界。再按被越界建築土地所有人於越界建築當時不知越界建築，於建築物完成後始知其情事者，並無越界建築之適用。查癸○○所有如附圖所示編號Ｃ、Ｄ之房屋，係其於六十二年間所建造，則當時原告之被繼承人邵智並不知有越界情事，另被告丁○○等人並未能舉證證明編號Ｂ之部份建物在建築時，原告或其被繼承人邵智明知有越界建築之情事而未異議，綜上所述，被告前開所辯均不足採。
四、證據：提出土地複丈成果圖、地籍圖各一件、戶籍謄本二件、土地登記簿謄本五件為證。
乙、被告方面：
壹、被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○及癸○○部分：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)查被告自始以來均係在自己所有之土地合法行使權利，並無占用原告所共有系爭土地之情事，又被告癸○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○所有之土地原均係坐落頂大埔小段第五四－五二號地號土地上，而前開土地嗣分割增加五四－五四號地號；五四－五四地號又分割增加五四－五五及五四－五六地號；被告癸○○之地上物係建造在其所有上開五四－五五地號之土地上（此五四－五五地號之土地原係被告癸○○與訴外人 陳泉 、 陳素貞 、 陳來春 等人所分別共有，而因前揭地號分割增加原因，於六十八年六月三十日，被告癸○○從訴外人陳泉、陳素貞、陳來春等人交換受讓持分，取得五四－五五號地號土地之所有權）；被告丁○○之地上物係建造於五四－五四號地號土地上（系爭五四－五四號地號之土地原係被告癸○○與訴外人陳來春、陳泉、 陳素真 所分別共有，後因地號分割增加原因，由訴外人陳來春自被告癸○○、訴外人陳泉、陳素真交換受讓取得全部持分，後訴外人陳來春將持分出賣予被告王生才，被告王生才並於八十年六月十八日將土地及其所建之地上物分別出賣及贈與予被告丁○○、甲○○）；被告庚○○、戊○○、己○○之地上物則係坐落於五四－五二號地號之土地上（五四－五二號地號之土地原由被告癸○○、訴外人陳泉及訴外人陳來春等所分別共有，因地號分割增加原因，被告癸○○將持分與訴外人陳泉、陳來春等交換，後訴外人陳來春並將其所有持分出賣予被告王生才，訴外人陳泉之持分則由被告庚○○、戊○○及己○○於八十年八月二十五日繼承）。而被告癸○○、庚○○、戊○○、己○○及丁○○所有之地上物自建造之初迄今，原告或原告之前手均未曾有異議，是被告應未有無權占用原告所共有系爭土地之情。
(二)次查，被告癸○○所有部分地上物係於六十二年間所建造（即苗栗縣竹南地政事務所呈送鈞院之土地複丈成果圖上所示之Ｄ棟房屋），並於六十三年二月二十日竣工，嗣於六十三年四月十三日申請核發使用執照，依前開使用執照申請書所附之竹南地政事務所製發之地籍圖謄本及位置圖所示，被告癸○○所建造之房屋及所坐落之基地（頂大埔小段五四－五二地號，此地號於六十二、六十三年尚未分割）均係鄰接道路，此道路迄今並未有改變，寬度亦未變更，是系爭頂大埔小段五四－五二地號及分割增加後之五四－五四地號、五四－五五地號之面積、寬度自六十二年迄今並未有改變，而被告癸○○所建造之房屋依前揭地籍圖謄本及位置圖所示，係鄰接道路所建造，並全坐落於頂大埔小段第五二－五五地號內；另被告丁○○及被告庚○○、 陳宗贀 、己○○所建造、施設之地上物亦係鄰接道路所建，且均坐落頂大埔小段第五二－五四、五二－五二地號土地內，均並未越界占用原告所共有之系爭土地，是被告並無無權占用之情事。雖徵諸竹南地政事務所於八十九年十一月二十三日以南地所二字第九三二九號函所提呈鈞院之土地複丈成果圖所示被告所有之地上物有越界占用原告所有土地云云。惟此份複丈成果圖與前揭地籍圖及位置圖之比例均為１：１２００，是測繪出之系爭被告所有之頂大埔小段第五四－五二、五四－五四、五四－五五地號之土地面積及其上地上物所使用之面積應相同，且亦應可看出被告癸○○所建造之地上物並未有越界占用之情形為是。但三者相較竹南地政事務所所提呈鈞院之土地複丈成果圖（自道路界線起算系爭土地面積），顯然將被告所有之頂大埔五四－五二、五四－五
四、五四－五五地號土地之面積縮小，並造成被告所有之地上物有越界占用之情事，是竹南地政事務所製繪呈送鈞院之土地複丈成果圖應係有所錯誤。為臻明確，請鈞院請竹南地政事務所之承辦人員攜帶地籍圖謄本到院說明或囑託苗栗縣政府指派另一地政事務所重新測繪製圖，以釐清被告確無無權占用原告等之土地情事。
(三)又查，被告並無原告起訴所諉指無權占用情事，已如前述，且退一步言，縱被告確有無權占用之情事，惟因被告癸○○、訴外人陳泉、陳來春（被告王生才、甲○○、丁○○之前手及原告之前手）及訴外人邵智於六十八年十一月二十日曾就頂大埔小段第五四－五二地號向竹南地政事務所申請再鑑定，竹南地政事務所並測繪地籍圖謄本（圖謄本第０４０１７號），依此地籍圖謄本所示，比例亦為１：１２００，所測繪出系爭五四－五二、五四－五四、五四－五五地號土地面積與前揭被告癸○○申請使用執照，由竹南地政事務所測繪之地籍圖及位置圖所示之原本之五四－五二地號土地面積為相同（自道路界線測量），是可足證竹南地政事務所所呈送鈞院之土地複丈成果圖確有所錯誤，被告並未越界建築。又被告於前揭再鑑定界址以後續建系爭地上物，縱被告確有越界建築占用原告之土地，原告之被繼承人即訴外人邵智於被告越界建築時，亦未有異議，原告自不得依民法第七百九十六條之規定請求被告移去建築物。
(四)復查，原告雖於九十年二月二十三日提呈民事準備書㈠狀中諉稱被告癸○○建築房屋固均有位置圖並申請建築執照，然實際施工是否依圖施工，或者依圖施工後違章建築均有可能，故被告申請重新複丈是否必要仍有疑義云云。惟查，被告癸○○所提出之位置圖係建築物已建築完成後申請使用執照之竣工圖，是圖上所顯示確為系爭建築物建築完成之現況，並無原告所諉稱有實際施工是否依圖施工，或依圖施工後再違章建築之情事存在。若鈞院仍有疑義，亦可向苗栗縣政府建設局建築管理課函調系爭被告癸○○所有建築物之竣工圖與被告癸○○所提呈之位置圖相互比對即明。
(五)另查，就被告庚○○、戊○○及己○○所建築之系爭車庫、雞舍縱有越界占用原告土地之情事，亦有民法第七百九十六條越界建屋適用，因前開雞舍及車庫之建造均已可為遮風避雨，而有一定經濟上之目的，應已為一房屋（詳見鈞院八十九年十一月六日勘驗筆錄所附照片即明），並無原告於前揭準備書㈠狀諉稱仍非屬越界建築之標的「房屋」，故無主張越界建築餘地云云之情事，原告所主張，顯屬於法無據。
(六)綜上所述，被告癸○○、庚○○、戊○○、己○○及丁○○所有之地上物於建造之初迄今，原告或原告之前手均未曾有異議，是被告應未有無權占用原告所共有之系爭土地為是，且縱被告確有無權占用之情事，其等亦可主張有民法第七百九十六條越界建築規定之適用，而被告癸○○即係其所建造房屋坐落土地之所有權人，自有民法第七百九十六條越界建築規定之適用。又被告丁○○雖非現其所有房屋建築之際之土地所有權人，惟其前手係其繼父即本件另一被告王生才（被告王生才於八十年六月十八日將土地及其所建之地上物分別出賣及贈與予被告丁○○、甲○○），是被告丁○○自亦得主張有民法第七百九十六條越界建築規定之適用，並無原告所諉稱被告癸○○、丁○○並非系爭房屋之土地所有權人，即不得主張民法第七百九十六條越界建築云云之情事。又依前所述，被告於前揭再鑑定界址以後續建之系爭地上物，縱被告確有越界建築占用原告之土地，原告之被繼承人即訴外人邵智於越界建築時並未提出異議，依民法第七百九十六條之規定原告並不得請求被告移去建築物。且原告於前揭準備書㈠狀中諉稱前揭鑑界結果之受文者共有四人，是否為邵智申請仍有疑義，而邵智亦有可能於再鑑界時未實際參與，且邵智是否已收受地政機關之函件及地籍圖謄本亦有疑義，如何能證明邵智明知越界云云。惟原告前所諉稱均屬個人臆測之詞而無實據以實其說，且申請鑑界是否為訴外人邵智，亦無礙於邵智得知鑑界之結果，即邵智確明知系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段頂大埔小段第五四－四一地號與第五四－五二、五四－五
四、五四－五五地號之土地間之界址，是原告前揭所諉稱云云，自屬臨訟編飾之諉詞，且與事實不符，而無足可採。
三、證據：提出地籍圖、使用執照申請書、苗栗縣竹南地政事務所函及建物登記簿謄本各一件、戶籍謄本二件、土地登記簿謄本三件為證。
貳、被告甲○○部分：被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：否認有占用原告所共有之系爭土地之情，惟其與被告丁○○所共有系爭五四－五四地號土地與相鄰原告所有之系爭土地，曾於五十五年間經地政機關重劃，可能是地政機關之疏失造成界址錯誤。
叄、被告王生才部分：
被告王生才未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
丙、本院依聲請勘驗現場，並囑託苗栗縣竹南地政事務所派員實施測量。理由
一、本件被告王生才及甲○○經受合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張系爭土地為其等所共有，而被告則均為相鄰之土地所有權或使用權人，詎被告竟趁原告未察之際，擅自在原告所共有之系爭土地上搭設如附圖所示之各該違章建築物、車庫及種植菜圃占用使用原告所共有之前開土地，緣兩造曾於八十九年分別申請苗栗縣竹南地政事務所鑑界，鑑界結果均認為被告有越界佔用之情形，惟屢次催討被告自行拆除，均未獲置理，不得已提起本件訴訟，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請被告庚○○、戊○○及己○○應將坐落系爭土地土地上，如附圖所示編號五四之四一，面積一一七平方公尺之菜園空地，編號Ａ所示面積十一平方公尺之車庫，編號Ｆ所示面積三平方公尺之雞舍拆除後，並將土地返還原告；被告王生才、甲○○及丁○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｂ所示面積七十三平方公尺之房屋，編號Ｇ所示面積九平方公尺之雨遮拆除後，並將土地返還原告；被告癸○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｃ所示面積二十七平方公尺之房屋，編號Ｉ所示面積五平方公尺之二樓主體雨遮、編號Ｄ所示面積五十二平方公尺之房屋，編號Ｈ所示面積九平方公尺之雨遮均拆除後，將前開土地並如附圖編號Ｅ所示面積四平方公尺之空地返還原告。
三、被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○及癸○○以其等所有之土地原均係坐落頂大埔小段第五四－五二號地號土地上，而前開土地嗣分割增加五四－五四號地號，五四－五四地號又分割增加五四－五五及五四－五六地號，又被告癸○○之地上物係建造在其所有上開五四－五五地號之土地上；被告丁○○之地上物原係被告王生才所建造，並係建築在五四－五四號地號土地上，嗣於八十年六月十八日，被告王生才將五四－五四地號土地及其上建物分別出賣及贈與予被告丁○○及甲○○；被告庚○○、戊○○、己○○之地上物則係坐落在五四－五二號地號之土地上，又被告癸○○所有前開房屋係於六十二年間所建造，並於六十三年二月二十日竣工，嗣於六十三年四月十三日申請核發使用執照，依前開使用執照申請書所附之竹南地政事務所製發之地籍圖謄本及位置圖所示，被告癸○○所建造之房屋及所坐落之基地均係鄰接道路，此道路迄今並未有改變，寬度亦未變更，是系爭頂大埔小段五四－五二地號及分割增加後之五四－五四地號、五四－五五地號之面積、寬度自六十二年迄今並未有改變，堪認被告癸○○所建之前開房屋全係坐落在頂大埔小段第五二－五五地號內；另被告丁○○及被告庚○○、陳宗贀、己○○所建造、施設之地上物亦係鄰接道路所建，且分別坐落頂大埔小段第五二－五四及五二－五二地號土地內，均並未越界占用原告所共有之系爭土地，是被告並無無權占用之情事。至苗栗縣竹南地政事務所所繪製後附之土地複丈成果圖雖認被告所有之各該地上物有越界占用原告所共有系爭土地云云。惟此份複丈成果圖與前揭地籍圖及位置圖之比例均為１：１２００，是測繪出之被告所有之頂大埔小段第五四－五二、五四－五四、五四－五五地號之土地面積及其上地上物所使用之面積應相同，但三者相較，竹南地政事務所所繪製之前開土地複丈成果圖顯然將被告所有之頂大埔五四－五二、五四－五四、五四－五五地號土地之面積縮小，並造成被告所有之地上物有越界占用之情事，是竹南地政事務所製繪之前開土地複丈成果圖應有所錯誤，而不足採信，況被告癸○○、庚○○、戊○○、己○○及丁○○所有之地上物自建造之初迄今，原告或原告之前手均未曾有異議，更足認被告癸○○、庚○○、戊○○、己○○及丁○○並無占用原告所共有系爭土地情事。退一步言，縱認被告癸○○、庚○○、戊○○、己○○及丁○○確有無權占用原告所共有系爭土地之情事，惟於六十八年十一月二十日，被告癸○○、訴外人陳泉、陳來春及原告之被繼承人邵智曾就頂大埔小段第五四－五二地號向竹南地政事務所申請再鑑定，堪認原告之被繼承人邵智於被告越界建築時即已知悉而並未提出異議，是原告自不得依民法第七百九十六條之規定請求被告移去建築物等語置辯。而被告甲○○則以其並未占用原告所共之系爭土地，惟其與被告丁○○所共有系爭五四－五四地號土地與相鄰原告所共有之系爭土地，曾於五十五年間經地政機關重劃，可能是地政機關之疏失造成界址錯誤等語，資為抗辯。
四、查原告主張系爭土地為其等所共有，而如附圖所示編號五四－四一、Ａ、Ｆ部分土地上之菜園、車庫及雞舍屬被告庚○○、戊○○及己○○所有，又如附圖所示編號Ｂ、Ｇ部分土地上之房屋及雨遮則為被告王生才所建造，嗣贈與被告甲○○及丁○○，現由被告王生才、甲○○及丁○○共同使用，另如附圖所示編號Ｃ、
Ｉ、Ｄ、Ｈ部分土地上之房屋及雨遮為被告癸○○所建造，並由被告癸○○居住使用之事實，業據其提出與所述相符之現況照片、地籍圖及土地登記簿謄本等件為證，且為被告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○及癸○○所不爭執，自堪信實在。
五、至被告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○及癸○○雖辯稱其等所有如附圖所示之各該地上物，均係坐落在與原告系爭土地相鄰之自己土地上，並未占有原告所共有之系爭土地，而苗栗縣竹南地政事務所所繪製之附圖恐係錯誤云云。惟查，被告庚○○、戊○○及己○○所種植如附圖所示編號五四－四一部分土地上之菜園，占用原告所共有系爭土地之面積為一一七平方公尺，而其等所建造如附圖所示編號Ａ部分土地上之車庫及編號Ｆ部分土地上之雞舍，分別占用原告所共有系爭土地面積為七平方公尺及三平方公尺，又被告甲○○及丁○○所有如附圖所示編號Ｂ部分土地上之房屋及編號Ｇ部分土地上之雨遮，則分別占用原告所共有系爭土地面積為七十三平方公尺及九平方公尺，另被告癸○○所有如附圖所示編號Ｃ、Ｉ、Ｄ、Ｈ及Ｅ部分土地上之房屋、雨遮及空地，則共占用原告所共有系爭土地之面積為九十七平方公尺等情，業經本院至現場勘驗明確，並囑託苗栗縣竹南地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖在卷可按，經本院將後附苗栗縣竹南地政事務所所繪製之土地複丈成果圖與原告起訴狀後附之土地複丈成果圖及被告所提六十九年六月十一日之地籍圖相互核對，兩造各所有土地之位置及面積均未曾有變動，亦無被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○及癸○○所辯原告所共有之系爭土地面積增大，而其等各所有之土地面積明顯縮小情事，況依附圖所示被告甲○○、丁○○所有之建物及被告癸○○所有之房屋占用原告系爭土地之面積均非些微，幾乎已占據原告系爭土地之大半範圍，是被告前開所辯苗栗縣竹南地政事務所所繪製之附圖恐係錯誤，其等並未占用原告系爭土地云云，尚非足採。
六、本件被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○及癸○○雖另辯稱縱其等確有占用原告所共有之系爭土地情事，惟亦有民法第七百九十六條之適用，原告不得訴請其等拆除各該地上物云云。惟此已為原告所否認。
(一)按土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條前段固定有明文。惟該條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用；又所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋建成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院著有六十七年台上字第八００號及五十九年上字第一七九九號判例參照）。經查，被告庚○○、戊○○及己○○所有如附圖所示編號五四－四一、Ａ、Ｆ部分土地上之地上物種類，分別為菜園、車庫及雞舍，而被告甲○○及丁○○所有如附圖所示編號Ｇ部分土地上之地上物則為雨遮，另被告癸○○所有如附圖所示編號Ｈ部分土地上之地上物亦屬雨遮，此經本院至現場勘驗明確，並囑託苗栗縣竹南地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖在卷可按，且為原告及被告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○及癸○○所不爭執，自堪信實在。惟查，前開菜園既非房屋，核與建築物根本無涉，自無前開越界建築法規適用之餘地，至車庫、雞舍則均非屬房屋整體之一部，而係於建築物外另行搭建之地上物，另雨遮亦非屬房屋整體之構成物，復無拆除即損及整體建築結構及經濟價值之情，揆諸前開法例，前開各該地上物既均非屬民法第七百九十六條所規範之客體，自無該法條之適用，則被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○及癸○○前開所辯要非足取。
(二)次按民法第七百九十六條之立法意旨乃為促使鄰地所有人於建築之初，如知有越界建築情事，應即提出異議，阻止動工興建，以免建物完成後，請求移去或變更，致令土地所有人損失過鉅，對社會經濟產生重大影響。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事定之，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院著有四十五年台上字第九三一號判例及七十二年度台上字第四七三四號判決參照）。本件被告癸○○及丁○○固提出苗栗縣竹南地政事務所函文辯稱原告之被繼承人邵智於其等建屋初始，即已悉有越界建築情事而未提出異議云云。查如附圖示所示編號Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｄ部分土地上之地上物固均為房屋，此亦經本院至現場勘驗明確，並囑託苗栗縣竹南地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖在卷可按，且為原告及被告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○及癸○○所不爭執，亦堪認屬實。惟查，被告癸○○所有如附圖所示編號Ｃ、Ｉ、Ｄ部分土地上之建物係於六十三年二月二十日建造完成，嗣於六十三年四月十三日向苗栗縣政府建設局申請核發使用執照，此有被告癸○○所提前開建物之使用執照申請書在卷可按，然觀之苗栗縣竹南地政事務所前開函文係於六十九年四月十九日發文，而細繹內容則係被告癸○○、訴外人陳泉、陳來春及邵智四人曾於六十八年十一月二十日申請就頂大埔小段五四－五二地號土地鑑界，嗣就前開土地申請再鑑界事宜，茲因前開函文之受文者共有被告癸○○、訴外人陳泉、陳來春及邵智四人，究何人申請鑑界已無所悉，惟姑不論前開鑑界事項之申請人究為何人，亦不論各該受文者是否均曾到場指界或知悉鑑界結果，惟前開土地鑑界是時，被告癸○○所有之前揭建物早已建造完竣，縱認原告之被繼承人邵智於被告癸○○建築系爭房屋完竣之五、六年後，曾因前開申請鑑界而知悉兩造之界址，然本件被告丁○○及癸○○既未能就其等所辯原告之被繼承人邵智確於其等建屋之始，即已悉有越界之情事而未提出異議云云，另舉他證以實其說，實難遽為有利於其等之認定，揆之前揭說明，應認被告癸○○及丁○○此部分所辯亦無足採。
七、至原告另主張被告王生才既與被告甲○○及丁○○共同占有使用如附圖所示編號
Ｂ、Ｇ部分土地，自應與被告甲○○及丁○○同負拆除坐落前開編號Ｂ、Ｇ部分土地上之建物及雨遮之義務云云。惟查，如附圖所示編號Ｂ、Ｇ部分土地上之房屋及雨遮固均為被告王生才所建造，惟被告王生才已將之贈與被告甲○○及丁○○等情，業為原告所不爭執（見本院九十年三月一日言詞辯論筆錄），則被告王生才既已將前開建物贈與被告甲○○及丁○○，自非前開建物之所有權人，當無拆除前開建物之權限，是原告訴請被告王生才拆除前開建物及雨遮，於法尚屬無據，應予駁回。
八、查被告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○及癸○○既均無占有使用原告所共有系爭土地之正當權源等情，已如前述，從而，原告本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，訴請被告庚○○、戊○○及己○○應將坐落系爭土地，如附圖所示編號五四之四一，面積一一七平方公尺之菜園空地，編號Ａ所示面積十一平方公尺之車庫，編號Ｆ所示面積三平方公尺之雞舍拆除後，並將土地返還原告；被告甲○○及丁○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｂ所示面積七十三平方公尺之房屋，編號Ｇ所示面積九平方公尺之雨遮拆除後，並將土地返還原告；被告癸○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｃ所示面積二十七平方公尺之房屋，編號Ｉ所示面積五平方公尺之二樓主體雨遮、編號Ｄ所示面積五十二平方公尺之房屋，編號Ｈ所示面積九平方公尺之雨遮均拆除後，將前開土地並如附圖編號Ｅ所示面積四平方公尺之空地返還原告，於法並無不合，所訴應予准許。至逾此部分之請求，則洵屬無據，應予駁回。又本判決就原告勝訴部分，原告及被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○及癸○○各陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，自應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法官高敏俐右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官陳蕙楠中華民國九十年十一月十三日