裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第34號民事判決
裁判日期：民國92年10月22日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第三四號
上訴人壬○○
庚○○辛○○己○○丑○○視同上訴人甲○○被上訴人戊○○
乙○○子○○○複代理人丁○○
癸○○丙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十三日臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第三六三號第一審判決，提起上訴，本院於民國九十二年十月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人壬○○、庚○○、辛○○負擔十分之四，由上訴人己○○、丑○○各負擔十分之三。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人壬○○、庚○○、辛○○、己○○、丑○○（以下簡稱上訴人壬○○等五人）部分：
一、聲明：
（一）、原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、就本件兩造間請求拆屋還地事件，鈞院於九十一年四月八日會同兩造及
苗栗縣頭份地政事務所（以下簡稱頭份地政事務所）測量人員 吳正宏 至現場勘驗，並命測量人員吳正宏就系爭土地定出界址之基準點加以鑑測，並標出系爭土地上各建物坐落位置繪製土地複丈成果圖過院參辦，頭份地政事務所嗣以九十一年四月二十三日頭地所二字第０９１０００２３８８號函（主旨載以：本所辦理鈞府函轉高等法院台中分院囑託測量座○○○鎮○○段頂大埔小段－地號拆屋還地事件，測量結果發現重測區與保留地重疊。檢附實測圖一張。），函請苗栗縣政府派員檢測、更正，詎苗栗縣政府地政科重劃股承辦人 梁昱誠 卻以電話聯繫吳正宏，向其說與系爭五四－四一、五四－五二、五四－五四、五四－五五、二九－一五三等地號土地無關之東側土地（即鈞院前揭勘驗筆錄附圖
一：系爭土地東側分割圖，然其上並未標示系爭五四－四一地號土地）有辦理分割情形，請吳正宏再與苗栗縣竹南地政事務所（以下簡稱竹南地政事務所）聯繫，吳正宏有約定時間要來看圖，因伊另外有事沒有來（赴）約。伊是將前述頭份地政事務所函文存查，並未以公文函覆（鑑定人梁昱誠於鈞院前揭勘驗筆錄之陳述參照），吳正宏則於九十一年五月二十三日由頭份地政事務所以頭地所二字第０９１０００３１５１號函將其所繪製之土地複丈成果圖函送鈞院。
（二）、惟該土地複丈成果圖卻未就系爭土地定出界址之基準點，標示於系爭土
地複丈成果圖，亦未說明並檢附其鑑測之依據資料，其顯有疑義。雖吳正宏於鈞院九十一年八月二日準備程序期日到院陳稱：「系爭土地東側之土地於九十年六月十五日有重登錄分割，所以依地籍圖所示，複丈成果圖並無誤，與原審之複丈成果圖相同。如依照舊圖則有問題，我們謄繪時，有些誤差，後行文至縣政府，縣府覆以東邊土地有重登錄分割，所以重新測量沒有錯誤，依規定應依新圖測量。」云云，竹南地政事務所鑑定人即於原審審理時至現場測量者 廖仲民 於鈞院九十一年九月十七日準備程序期日到院陳稱：「地號五四－四一土地有參與重劃。分割後參加重劃的是五四－四九地號土地，而五四－四一地土地有保留三五三公尺沒有參加重劃，土地的位置仍是原位，沒有移位，縣府重劃股經檢測現場後認無誤（此與梁昱誠於鈞院前揭勘驗筆錄陳述不符，測量時所用的圖是竹南地政事務所所套繪之圖﹖按廖仲民於鈞院前揭勘驗筆錄係指稱為附圖二者，此乃土地複丈成果圖，並非勘驗筆錄附圖三、四、五所示重劃前、後之地籍原圖），是的。我們是套繪重劃前、後的圖再至現場測量。地號五四-四一土地之前有申請鑑界過，重劃股就去檢測，我們當時亦去會勘（此顯與梁昱誠於鈞院前揭勘驗筆錄之陳述不符）。我們套繪的圖沒有不對，可能是頭份地政事務所測量員所套的是重劃前的圖。」云云，另於鈞院前揭勘驗筆錄陳稱伊是根據勘驗筆錄附圖二之土地複丈成果圖以測量系爭土地云云，是前揭各鑑定人之陳述，先後矛盾不符，似有隱情，其據以施測呈送鈞院之土地複丈成果圖，自不足以做為不利於上訴人之證據。另此次測量人員吳正宏所測繪之土地複丈成果圖，雖有將瓦斯加壓站測繪其上，惟並未載明是自東址或西址起測。
茲再析述如后：
㈠依該份頭地所二字第０９１００００３１５１號函示土地複丈成果圖
所示，現有道路有佔用上訴人所有之－、－、－地號之土地內，惟上訴人所有之土地上，現並無被道路佔用之情事，鈞院於九十一年四月八日履勘現場時，亦可看出現有道路並無佔用上訴人土地，測量人員吳正宏卻將現有道路部分測繪於上訴人之土地，足證測量人員所依據之地籍圖並非正確，才會造成該份土地複丈成果圖將現有道路部分測繪於上訴人土地之錯誤結果。
㈡上訴人丑○○於六十二年間所建造之房屋及所坐落之基地（頂大埔小
段五四－五二地號，此地號於六十二、六十三年尚未分割），均係鄰接道路，此道路迄今並未有改變，面積、位置亦未變更，且其與系爭土地均未曾有農地重劃或重測之情事，是系爭頂大埔小段五四－五二地號及分割增加後之五四－五四地號、五四－五五地號之面積、寬度，自六十二年迄今並未有改變，又上訴人丑○○所建造之房屋依前揭地籍圖謄本及位置圖（原審被證五）所示，係鄰接道路所建造，並全座落於頂大埔小段第五二－五五地號內；上訴人己○○及上訴人陳富雄、庚○○、辛○○所有之地上物亦係鄰接道路所建，且均座落頂大埔小段第五二－五四、五二－五二地號土地內，實無可能會有道路地佔用上訴人所有土地之情事。
㈢系爭土地之東側土地（並不包含系爭土地）之重登錄分割，與兩造之
土地並無牽涉，況上訴人所有土地之現狀從未變更，是無論係竹南地政事務所所繪製之土地複丈成果圖或內政部土地測量局所繪製之鑑定圖，將系爭房屋測繪在道路上或距離道路甚遠而有占用被上訴人所有土地之情形，均與事實現狀完全不符，鈞院自應不受拘束。
（三）、鈞院於九十一年一月十四日再次會同兩造及內政部土地測量局人員至現
場勘驗，鈞院並囑託內政部土地測量局測量人員：「依系爭土地重劃前後之地籍圖並以系爭土地附近重劃前迄今未變動之可靠界址點為鑑界依據，鑑定系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段頂大埔小段（以下簡稱頂大埔小段）第五四－四一地號土地與相鄰同地段五四－五二、五四－五四、五四－五五等地號土地之界址暨鑑定系爭五四－四一地號土地有無卷附頭份地政事務所九十一年四月二十三日頭地所二字第０９１０００２３８８號函（附實測圖）所示重測（劃）區與保留地重疊之情形？；另測量前揭五四－四一地號土地上有無現況地上物？若有，其位置、面積為何？」。內政部土地測量局並於九十二年二月二十一日將鑑定書圖檢送鈞院，依該鑑定書所載之鑑定結果所示：「㈠圖示小圓圈係根點位置。㈡系爭地近土地之地形、地貌於重劃後已改變，故無法依重劃前之地籍圖辦理鑑定，本案係依重劃後地籍圖辦理，先予敘明。㈢圖示實線係地籍圖經界線，其中－１－６－７－－－－－－－連接實線，係大埔段頂大埔小段五四－四一地號與同段五四－五二、五四－五四及五四－五五地號土地間之地籍圖經界線。㈣本次鑑定結果並未發現有頭份地政事務所九十一年四月二十三日頭地所二字第０９１０００２３８８號函所稱重劃區與保留地重疊之情形。㈤圖示五四－四一地號內虛線所圍Ａ（0－0－0－0－0－0連線為鐵皮屋外緣）面積為一三平方公尺；Ｂ（７－８－９－連線為房屋牆壁外緣）面積為七九．二０平方公尺；Ｃ（－－－連線為房屋牆壁外線）面積為二八．二一平方公尺；Ｄ（－－－－連線為房屋牆壁外緣）面積為
四九．八七平方公尺；Ｅ（－－－連線為瓦斯加壓站地基）面積為四．０一方公尺；Ｆ（－為房屋牆壁外緣連接線）面積為六．九八平方公尺。」云云，顯見內政部土地測量局測量人員未依鈞院所囑託鑑定事項為鑑定外，再查：
㈠按「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑
定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」，最高法院七十九年臺上字第五四０號判例意旨參照。
㈡依前揭鑑定結果（二）所載：「系爭近土地之地形、地貌於重劃後已
改變，故無法依重劃前之地籍圖辦理鑑定，本案係依重劃後地籍圖辦理，先予敘明。」云云，除顯未依鈞院所囑託亦應依重劃前之地籍圖為鑑測外，且依前所述，上訴人丑○○所建造之房屋及所坐落之基地（頂大埔小段五四－五二地號，此地號於六十二、六十三年尚未分割）均係鄰接道路，此道路迄今並未有改變，面積、位置亦未變更，其與系爭土地均未曾有農地重劃或重測之情事，是系爭頂大埔小段五四－五二地號及分割增加後之五四－五四地號、五四－五五地號之面積、寬度自六十二年迄今並未有改變，又上訴人丑○○所建造之房屋依前揭地籍圖謄本、位置圖及建物測量成果圖所示，係鄰接道路所建造，並全座落於頂大埔小段第五二－五五地號內；上訴人己○○及上訴人壬○○、庚○○、辛○○所建造、施設之地上物亦係鄰接道路所建，且均座落頂大埔小段第五二－五四、五二－五二地號土地內，惟內政部土地測量局所製作之鑑定圖，卻仍將上訴人所有土地上之地上物測繪在距離道路甚遠之西面，而造成上訴人所有之地上物佔用被上訴人土地之情事，是內政部土地測量局所為之鑑定書圖顯有錯誤。
㈢又系爭頂大埔小段五四－四一內地號土地，曾於五十三年與相鄰同小
段五四－一四、五四－三一、六二－二一內等地號土地共同辦理農地重劃，而重劃後分配出頂大埔小段１７７、１７８地號土地，且依竹南地政事務所八十九年四月十一日核發之地籍圖謄本，前揭１７８地號東側為水圳，隔水圳始為上訴人所有之系爭頂大埔小段五四－五二、五四－五四、五四－五五等地號土地，而今頭份地政事務所、內政部土地測量局分別檢送鈞院之土地複丈成果圖、鑑定圖卻未見有前揭水圳存在，是各該土地複丈成果圖、鑑定圖，顯有未按確實之地籍圖冊、確定界址測量、鑑定之情事。另系爭頂大埔小段五四－四一土地上，本設置有瓦斯減壓站，地上物座落界址如上證三圖解紅色部分，然原審履勘現場囑託竹南地政事務所派員實施測量時，原應以瓦斯減壓站地上物之西側起向東量測，其卻以瓦斯減壓站地上物之東側所在土地界址向東起測，其認定系爭頂大埔小段五四－四一地號之界址，自應有所違誤，彰彰明甚。況上訴人丑○○所有之五四－五五地號之土地未曾參與農地重劃或重測，界址、面積即不可能變更、增減，而若依竹南地政事務所所繪製之土地複丈成果圖所示，上訴人丑○○之房屋占用被上訴人所有之五四－四一地號土地達七十九平方公尺（上訴人丑○○所有之五四－五四地號土地有一五０平方公尺），而自竹南地政事務所所認定之系爭五四－五四地號及五四－四一地號土地之界址往東起算至東側相鄰道路，則五四－五四地號土地之面積將約銳減一半，足證竹南地政事務所繪製之土地複丈成果圖有所錯誤，惟依內政部土地測量局所測繪之鑑定書圖所示，仍認定上訴人丑○○之房屋占用被上訴人所有之五四－四一地號土地達七十九平方公尺，足證該鑑定書圖仍非正確。
㈣稽諸上開說明，足證內政部土地測量局諉稱系爭地附近土地之地形、
地貌於重劃後已改變，故無法依重測前之地籍圖辦理鑑定云云，仍係以錯誤之地籍圖為施測，顯非適法。
（四）、內政部土地測量局測量員 林憲實 雖於鈞院前揭九十二年六月三日勘驗期
日中陳述：「本局九十二年一月十四日鑑測時，是以重劃地外圍（此部分筆錄或有誤載，請鈞院再予查明補正）以及重○○○區○○道路為界進行測量。如欲依舊地籍圖施測，若找不到可靠之界址點，則無從測量，而相鄰之重劃區土地，因地形地貌已變異，已無法找到舊圖之界址點供測量。地籍圖上之實線並非即是現場道路線，應參酌建物平面圖以查明建物坐落位置，有可能上訴人於建屋時，建物即坐落於道路土地上，抑或可能新、舊地籍圖移繪時發生問題。如果捨近求遠，以較遠之界址點為測量依據，此種跨圖幅之測量，加上圖紙之伸縮，會增加誤差。」云云；惟查：
㈠依前所述，上訴人丑○○所建造之房屋及所坐落之基地（頂大埔小段
五四－五二地號，此地號於六十二、六十三年尚未分割），均係鄰接道路，且其有上訴人丑○○六十三年新建、七十二年九月十二日辦理建物所有權第一次登記時測量之建物測量成果圖可稽，此道路迄今並未有改變，面積、位置亦未變更，況其與系爭土地均未曾有農地重劃或重測之情事，是系爭頂大埔小段五四－五二地號及分割增加後之五四－五四地號、五四－五五地號之面積、寬度自六十二年迄今並未有改變，又上訴人丑○○所建造之房屋依前揭地籍圖謄本、位置圖及建物測量成果圖所示，係鄰接道路所建造，並全座落於頂大埔小段第五二－五五地號內；上訴人己○○及上訴人壬○○、庚○○、辛○○所建造、施設之地上物亦係鄰接道路所建，且均座落頂大埔小段第五二－五四、五二－五二地號土地內，惟內政部土地測量局所製作之鑑定圖，卻仍將上訴人所有土地上之地上物測繪在距離道路甚遠之西面，而造成上訴人所有之地上物佔用被上訴人土地之情事，是內政部土地測量局所為之鑑定書圖顯有錯誤。
㈡上訴人於前揭鈞院九十二年六月三日勘驗期日請求鈞院命內政部土地
測量局測量人員依據六十二年之舊地籍圖（按應係五十三年農地重劃前，特此予以更正）施測並標出現有道路之位置及界址，並請求以較遠之界址點為測量準據，建議依重劃區土地最邊上界址（按應係重劃區最西側邊緣之界址，特此予以補正）點施測，內政部土地測量局測量員林憲實諉稱：如有捨近求遠，以較遠之界址點為測量依據，此種跨圖幅之測量，加上圖紙之伸縮，會增加誤差云云，此核與前揭筆錄所載林憲實供稱：是以重劃地外圍為界進行測量，有所矛盾不符，請鈞院予以查明，以符實際。
㈢稽諸上開說明，足證內政部土地測量局測量員林憲實前揭所述，顯與事實不符而無足可採。
（五）、吳正宏雖另於鈞院九十二年七月四日準備程序筆錄中諉稱：「（請證人
吳正宏提出第一次測量時所依據之圖說。）我去測量時是依據舊圖，後來我有依新的地籍圖重新測量過，但新舊圖不影響測量成果。（請證人說明為何依據舊圖測量有重疊，而依新圖則無，何會不影響測量成果？）因該地辦理重劃，系爭土地沒有參與重劃為保留地，我當時依據舊圖測量，發現現狀道路有占到五四之五二土地，所以才行文縣政府重劃股看是否有問題，結果縣政府答覆稱東邊有重測過，而西邊是重劃區，故依據兩張新舊圖而言，結果是一樣。（請證人提出第一次測量之圖說，說明重測區與保留地之重疊情形如何？）提出兩次測量依據之圖說向上訴人說明測量結果，現有道路仍在系爭土地上。（依據土地測量局人員所言，依據新的重測後的圖說才會一樣。請證人說明證人繪製之圖說，與現場道路是否一致？）現狀道路有一半是位於五四之五二土地上。依據我畫的分割圖，現狀道路一半是佔用地號五四之五二土地。（請證人辨識是否其所用之圖說與從竹南地政事務所描繪之地籍原圖即附圖三是否相同？）經核對結果，附圖三少了二九之一０八號土地，但我是現狀去測量，故測量結果相同。（如果依據重測前有二九之一０八地號土地，套繪到重測後之地籍圖上，則該地號是否應東移至圖面東邊，畫在東邊？請證人補充說明。）此部分應是改編地號的問題，即改編在二九之
一四二、一四九、一四八、一五０、一五一、一五二、一五三地號上其中一部分，而非東移的問題。（請問證人是否可以重劃前的圖參考界址點指界？）有困難，沒有辦法。」云云，惟查：
㈠依鈞院九十一年十月十五日至竹南地政事務所進行勘驗所閱卷影印之
附圖四：苗栗縣○○鎮○○段農地重劃測量原圖二十六幅之內第一號（五十二年三月重劃原圖；以下簡稱附圖四；即本狀所附附圖Ａ）、附圖五：苗栗縣○○鎮○○段農地重劃測量原圖二十六幅之內第一號（以下簡稱附圖五；即本狀所附附圖Ｂ）、頭份地政事務所九十一年四月二十三日頭地所二字第0000000000函所函送鈞院之實測圖（以下簡稱實測圖；即本狀所附附圖Ｃ）、系爭土地八十九年四月十一日由竹南地政事務所所核發之地籍圖謄本（以下簡稱地籍圖謄本一；即本狀所附附圖Ｄ）及上訴人九十二年六月二十日至苗栗縣竹南地政事務所所申請之地籍圖謄本（即本狀所附附圖Ｅ）（上揭五份圖說之比例尺均為１／１２００）所示，系爭上訴人所有土地緊鄰之道路寬度，最寬（系爭五四－四五地號土地最北面之界址與二九－一０八地號，依九十二年六月二十日之地籍圖謄本則係二九－一六八地號土地，土地最北面界址間之道路）均為四公尺，最窄（系爭五四－五五地號土地最南邊之界址與二九－一０八地號，依九十二年六月二十日地籍圖謄本為二九－一四二地號，土地最南面界址間之道路）均為三公尺，另鈞院於九十一年十月十五日率同兩造至竹南地政事務所所勘驗之附圖一：系爭土地東側分割圖（比例亦為１／１２００；即本狀所附附圖Ｆ），其上所示緊鄰上訴人所有土地之道路寬度亦係最寬為四公尺，最窄為三公尺，可知系爭緊鄰上訴人所有土地之道路自五十二年三月迄今均未變更現況及寬度，上訴人所有土地亦從未有道路佔用之情事，惟測量人員吳正宏所測繪由頭份地政事務所於九十一年五月二十三日以頭地所二字第０９１００３１５１號函函送鈞院之土地複丈成果圖，卻有上訴人所有土地遭現有道路佔用之錯誤結果，足證測量人員所依據之地籍圖並非正確，才會造成該份土地複丈成果圖將現有道路部分測繪於上訴人所有土地之錯誤結果。
㈡另依前面附圖四、附圖五、實測圖及地籍圖謄本一所示，系爭上訴人
所有土地東測土地，緊鄰道路之東側為第二九－一０八地號土地，雖該筆土地重測後地號已變更，惟重測應不致影響原二九－一０八地號土地之地形、地貌及經界線，經上訴人檢視上揭三份圖說，均發現二九－一０八地號土地係獨立突出，並以緊鄰道路上之方式存在（該筆現狀道路因有二九－一０八地號土地而減縮），惟頭份地政事務所九十一年五月二十三日頭地所二字第０９１０００３１５１號函函送鈞院之土地複丈成果圖，其上卻未見原二九－一０八地號土地，雖測量人員吳正宏諉稱該筆地號係應改編始不會出現在其所測繪之土地複丈成果圖上云云，惟依該份複丈成果圖所示，卻未見原二九－一０八地號土地之地形、經界線測繪其上，甚而有現況道路佔用上訴人所有土地之情事，足見測量人員吳正宏測量時所為依據之圖說，並非依原始農地重劃、土地重測前之地籍圖為施測，而係依新的重劃、重測後之地籍圖為施測，始有上揭錯誤情事存在；況測量人員吳正宏亦已結證：「【地號二九－一０八是否不會在重測後地籍圖（即頭份地政事務所九十一年五月二十三日頭地所二字第０９１０００３１５１號函函送鈞院之土地複丈成果圖）黃線及隔壁地籍圖道路上？】是的。」等語綦詳，是在在足證該份複丈成果圖顯有錯誤，並不足採。
㈢依前所述，足見依重測前、重測後之舊、新地籍圖據以施測上訴人所
有土地，確會造成不同結果，且若依重測前之原始地籍圖施測，並不會造成現有道路佔用上訴人所有土地及上訴人所有土地之地上物佔用被上訴人所有土地之情事。況依前所述，上訴人所有土地並未曾參與重測或重劃，本不得依重測後、重劃後之地籍圖據以施測系爭上訴人所有土地地上物是否有佔用被上訴人所有土地之情事，是測量人員吳正宏於鈞院前揭準備程序期日中諉稱依新、舊圖測量均不影響測量成果云云，自顯與事實不符，且於法無據；況依前所述，現有道路自五十二年迄今寬度均未變更，測量人員吳正宏於鈞院前揭準備程序期日亦結證：「現狀道路比地籍圖的道路要寬，依我畫的分割圖，現狀道路一半是佔用地號五四－五二土地，如依上訴人所提出之藍晒圖（此即為農地重劃前之地籍原圖），則圖上道路之寬度與現狀（應係現狀道路）差不多。」等語綦詳，亦在在足證測量人員吳正宏依重測後之地籍圖據以測繪分割圖說，顯有錯誤。
㈣稽諸上開說明，足見前揭測量人員吳正宏一再飾詞所諉稱依重測前、
重測後之地籍圖測繪上訴人所有土地，結果均相同．．．云云，自屬推諉卸責之詞，且與事實不符，全無足採。
（六）、綜上所述，足徵原審判決認事用法顯有諸多違誤，應予廢棄。是上訴人壬○○等五人之上訴為有理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出：苗栗縣大埔農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊影本乙份、施設減壓站圖解影本乙份、土地登記簿謄本影本二份、竹南地政事務所建物測量成果圖影本乙份、建築改良物登記謄本乙份、苗栗縣○○鎮○○段農地重劃測量原圖二十六幅之內第一號（五十二年三月重劃原圖）影本二份、系爭土地東側分割圖影本乙份、地籍圖謄本影本二份為證，並聲請：㈠訊問鑑定人吳正宏、廖仲民、梁昱誠等人。㈡勘驗現場。㈢至竹南地政事務所查看系爭土地重劃前後原圖及分割土地之圖說。
貳、視同上訴人甲○○部分：視同上訴人甲○○未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述或聲明，惟因如附圖所示編號Ｂ、Ｇ部分土地上之地上物，乃原審被告 王生才 所建而贈與上訴人己○○及視同上訴人甲○○，因此，就該部分之法律關係於彼等間應屬合一確定，為固有必要共同訴訟之關係，則上訴人己○○所為之訴訟行為，對於視同上訴人甲○○有利部分，其效力均應及於視同上訴人甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、上訴人壬○○等五人爭執竹南地政事務所八十九年度十一月二十三日之
（八九）南地所二字第九三二九號函之複丈成果圖，係經由專業之地政人員測量，其間完全無位置及面積變動之情形，且經一審法官現場勘驗無誤，上訴人壬○○等五人一再爭執，並無依據。
（二）、按民法第七百九十六條之立法意旨，乃為促使鄰地所有人於建築之初，
如知有越界建築情事，應即提出異議，阻止動工興建，以免建物完成後，請求移去或變更，致令土地所有人損失過鉅，對社會經濟產生重大影響。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事定之，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院著有四十五年台上字第九三一號判例及七十二年度台上字第四七三四號判決參照）。本件上訴人丑○○、己○○固提出竹南地政事務所函文辯稱被上訴人之被繼承人 邵智 於其等建屋初始，即已悉有越界建築情事而未提出異議云云。查如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｄ部分土地上之地上物固均為房屋，此亦經原審法官至現場勘驗明確，並囑託竹南地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖在卷可按，且為兩造所不爭執，亦堪認屬實，惟查上訴人丑○○所有如附圖所示編號Ｃ、
Ｉ、Ｄ部分土地上之建物，係於六十三年二月二十日建造完成，嗣於六十三年四月十三日向苗栗縣政府建設局申請核發使用執照，此有上訴人丑○○所提建物之使用執照申請書影本在卷可按，然觀之竹南地政事務所前開函文係於六十九年四月十九日發文，而細繹內容則係上訴人蕭忠盛、訴外人 陳泉 、 陳來春 及邵智等四人，曾於六十八年十一月二十日申請再鑑界事宜，茲因前開函文之受文者共有上訴人丑○○、訴外人陳泉、陳來春及邵智等四人，究何人申請鑑界已無所悉，惟姑不論前開鑑界事項之申請人究為何人，亦不論各該受文者是否均曾到場指界或知悉鑑界結果，惟前開土地鑑界時，上訴人丑○○所有之前揭建物早已建造完竣，縱認被上訴人之被繼承人 邵智於 上訴人丑○○建築系爭房屋完竣之
五、六年後，曾因前開申請鑑界而知悉兩造之界地，然本件上訴人張金順、丑○○既未能就其等所辯被上訴人之被繼承人 邵智確 於其等建屋之始，即已知悉有越界之情事而未提出異議云云，另舉他證以實其說，故無越界建築之適用。
（三）、按土地所有權人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提
出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條前段固定有明文。惟該條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越彊界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用；又所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋建成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院著有六十七年台上字第八００號及五十九年上字第一七九九號判例參照）。經查上訴人壬○○、庚○○、辛○○（以下簡稱辛○○等三人）所有如附圖所示編號五四－四一地號、如附圖編號Ａ、Ｆ部分土地上之地上物種類，分別為菜園、車庫及雞舍，而上訴人己○○及視同上訴人甲○○（以下簡稱上訴人己○○等二人）所有如附圖所示編號Ｇ部分土地上之地上物則為雨遮，另上訴人丑○○所有如附圖所示編號Ｈ部分土地上之地上物亦屬雨遮，此經原審法官至現場勘驗明確，並囑託竹南地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖在卷可按，且為兩造所不爭執，自堪信實在。查前開菜園既非房屋，核與建築物根本無涉，自無前開越界建築法規適用之餘地，至車庫、雞舍則均非屬房屋整體之一部，而係於建築物外另行搭建之地上物，另雨遮亦非屬房屋整體之構成物，復無拆除即損及整體建築結構及經濟價值之情，揆諸前開法例，前開各該地上物既均非屬民法第七百九十六條所規範之客體，自無該法條之適用，故上訴人壬○○等五人前開所辯，要非足取。
三、證據：援用第一審所提出之證據。
丙、本院依上訴人壬○○等五人之聲請，訊問鑑定人吳正宏、廖仲民、梁昱誠等人，並會同頭份地政事務所、內政部土地測量局人員履勘現場，另會同廖仲民、梁昱誠至竹南地政事務所查看系爭土地重劃前後原圖及分割土地之圖說。
理由
甲、程序方面：視同上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，事涉程序，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張系爭座落於頂大埔小段第五四－四一地號之土地為渠等所共有，而上訴人壬○○等五人及視同上訴人甲○○（以下簡稱上訴人）則均為相鄰之土地所有權人，詎上訴人竟趁被上訴人未察之際，擅自在被上訴人所共有之系爭土地上，搭設如附圖所示之各該違章建築物、車庫及種植菜圃，占有使用被上訴人所共有之前開土地，緣兩造曾於八十九年分別申請苗栗縣竹南地政事務所鑑界，鑑界結果均認為上訴人有越界佔用之情形，惟屢次催討上訴人自行拆除，均未獲置理，不得已提起本件訴訟，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人辛○○等三人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號五四之四一面積一一七平方公尺之菜園空地，編號Ａ部分面積十一平方公尺之車庫、編號Ｆ部分面積三平方公尺之雞舍拆除後，並將各該土地返還被上訴人；上訴人己○○等二人應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積七十三平方公尺之房屋、編號Ｇ部分面積九平方公尺之雨遮拆除後，並將土地返還被上訴人；上訴人丑○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｃ部分面積二十七平方公尺之房屋、編號Ｉ部分面積五平方公尺之二樓主體雨遮、編號Ｄ部分面積五十二平方公尺之房屋、編號Ｈ部分面積九平方公尺之雨遮均拆除後，將前開土地並如附圖編號Ｅ部分所示面積四平方公尺之空地返還被上訴人（被上訴人訴請原審被告王生才拆屋還地部分，經原審判決被上訴人敗訴後，被上訴人就該部分並未提起上訴）。至上訴人主張系爭土地如因西側土地重劃所生錯誤問題，應循行政訴訟解決。
二、上訴人對於系爭座落於頂大埔小段第五四－四一號土地為被上訴人所共有，上訴人辛○○等三人為同小段第五四－五二號土地之共有人，同小段五四－五四號為上訴人己○○等二人所共有，同小段五四－五五號之土地則為上訴人丑○○所有，如附圖所示之地上物分別為上訴人所有或所共有等事實，固均不加爭執，但以：㈠上訴人所有之土地，原均係坐落頂大埔小段第五四－五二號地號土地上，而前開土地嗣分割增加第五四－五四地號，第五四－五四地號又分割增加第五四－五五及五四－五六地號，又上訴人丑○○所有之右揭地上物，係建造在其所有上開第五四－五五地號之土地上，上訴人己○○等二人所有之地上物則係原審被告王生才所建造，並係建築在第五四－五四地號土地上，嗣於八十年六月十八日，王生才將第五四－五四地號土地及其上建物分別出賣及贈與給上訴人己○○等二人，至上訴人辛○○等三人之地上物則係座落在第五四－五二地號之土地上；另上訴人丑○○所有前開房屋，係於六十二年間所建造，並於六十三年二月二十日竣工，嗣於六十三年四月十三日申請核發使用執照，依前開使用執照申請書所附之竹南地政事務所製發之地籍圖謄本及位置圖所示，上訴人丑○○所建造之房屋及所座落之基地均係鄰接道路，此道路迄今並未有改變，寬度亦未變更，是系爭頂大埔小段五四－五二地號及分割增加後之第五四－五四地號、第五四－五五地號之面積、寬度自六十二年迄今並未有改變，堪認上訴人丑○○所建之前開房屋，全係坐落在頂大埔小段第五二－五五地號內；至上訴人己○○等二人、辛○○等三人所有之地上物，亦係鄰接道路所建，且分別座落在頂大埔小段第五二－五四及第五二－五二地號土地內，均未越界占用被上訴人所共有之系爭土地，是上訴人並未有無權占用之情事。㈡竹南地政事務所所繪製後附之土地複丈成果圖雖認上訴人所有之各該地上物，有越界占用被上訴人所共有系爭土地云云，惟此份複丈成果圖與前揭地籍圖及位置圖之比例均為１：１２００，是測繪出之上訴人所有之頂大埔小段第五四－五二、五四－五四、五四－五五地號之土地面積及其上地上物所使用之面積應相同，但三者相較，竹南地政事務所所繪製之前開土地複丈成果圖，顯然將上訴人所有之頂大埔小段第五四－五二、五四－五四、五四－五五地號土地之面積縮小，並造成上訴人所有之地上物有越界占用之情事，是竹南地政事務所製繪之前開土地複丈成果圖應有所錯誤，而不足採信；況上訴人所有之系爭地上物自建造之初迄今，被上訴人或其前手均未曾有異議，更足認上訴人並無占用被上訴人所共有系爭土地情事。退一步言，縱認上訴人確有無權占用被上訴人所共有系爭土地之情事，惟於六十八年十一月二十日，上訴人丑○○及訴外人陳泉、陳來春與被上訴人之被繼承人邵智曾就頂大埔小段第五四－五二地號向竹南地政事務所申請再鑑定，堪認被上訴人之被繼承人邵智於上訴人越界建築時，即已知悉而並未提出異議，是被上訴人自不得依民法第七百九十六條之規定，請求上訴人移去建築物。㈢上訴人係鑑界完畢後，於七十二年九月十二日辦理系爭房屋保存登記，系爭房屋確實座落於上訴人所有之土地上，頭份地政事務所測量員吳正宏曾發現重劃之後有重疊之情形，上訴人之土地並未參與西側之重劃，亦未參與東側土地之重測，故不能以西側及東側土地之地界作為系爭土地測量之基準，而依據頭份地政事務所測量員吳正宏之測量結果，鄰接之道路土地已位於上訴人所有之土地內，依據土地法登記效力，上訴人是在所有土地上建屋，應受土地法登記之保障等語置辯。㈣視同上訴人甲○○則另以其並未占用被上訴人所共有之系爭土地，惟其與上訴人己○○所共有系爭第五四－五四地號土地與相鄰被上訴人所共有之系爭土地，曾於五十五年間經地政機關重劃，可能是地政機關之疏失造成界址錯誤等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：系爭座落於頂大埔小段第五四－四一號土地為被上訴人所共有，上訴人辛○○等三人為同小段第五四－五二號土地之共有人，同小段五四－五四號為上訴人己○○等二人所共有，同小段五四－五五號之土地則為上訴人丑○○所有，而如附圖所示編號五四－四一、Ａ、Ｆ部分土地上之菜園、車庫及雞舍屬上訴人辛○○等三人所有，如附圖所示編號Ｂ、Ｇ部分土地上之房屋及雨遮則為原審被告王生才所建造，嗣贈與上訴人己○○等二人，另如附圖所示編號Ｃ、Ｉ、Ｄ、Ｈ部分土地上之房屋及雨遮為上訴人丑○○所建造，並由上訴人丑○○居住使用等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出與所述相符之現況照片、地籍圖、土地登記簿謄本等件在卷可證，復據原審及本院分別會同竹南地政事務所、頭份地政事務所履勘現場，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖存卷可參，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件上訴人既以上情為辯，因此，本件所應審究者，厥為：㈠兩造所有系爭之土地，有無上訴人所稱重劃區與保留地重疊之情形﹖㈡上訴人是否有無權占用被上訴人所共有系爭土地之情事﹖㈢如有，上訴人得否主張有民法第七百九十六條越界建築規定之適用而已，茲分述如下：
（一）、就本件兩造間請求拆屋還地事件，本院於九十一年四月八日會同兩造及
頭份地政事務所測量人員吳正宏至現場勘驗，並命測量人員吳正宏就系爭土地定出界址之基準點加以鑑測，並標出系爭土地上各建物坐落位置繪製土地複丈成果圖過院參辦，吳正宏測量結果，起先固認有發現重劃區與保留地重疊之情事，頭份地政事務所遂以九十一年四月二十三日頭地所二字第０９１０００２３８８號函請苗栗縣政府派員檢測、更正乙節，雖有吳正宏提出右開函文及實測圖影本各一份在卷可參（見本院卷㈠第一一一、一一二頁），但經苗栗縣政府地政科重劃股承辦人員梁昱誠以電話聯繫吳正宏，向其說明系爭土地之東側土地有辦理重分割登記之情形，請吳正宏再與竹南地政事務所聯繫後，吳正宏即另於九十一年五月二十三日由頭份地政事務所以頭地所二字第０９１０００３１５１號函將其所繪製之土地複丈成果圖函送本院，亦據鑑定人梁昱誠 陳明 在卷，復有頭份地政事務所複丈成果圖存卷可參（見本院卷㈠第八七、一四０頁），即鑑定人吳正宏於本院審理時亦到庭結稱九十一年五月二十三日頭份地政事務所檢送本院之複丈成果圖並無錯誤，與原審之複丈成果圖相同，伊去測量時是依據舊圖，發現現狀道路有占到系爭第五四－五二地號土地，所以才行文縣政府重劃股看是否有問題，結果縣府答覆稱東邊有重測過，而西邊是重劃區，故依據兩張新舊圖而言，結果是一樣，且依規定應以新圖測量，伊是依據現狀測量，道路坐落位置不變等情（見本院卷㈠第一０五、一０六頁，卷㈡第五六－六二頁），即經本院再聯繫內政部土地測量局現狀測量結果，亦認為系爭地附近土地之地形、地貌於重劃後已改變，故無法依重劃前之地籍圖辦理鑑定，本案係依重劃後地籍圖辦理，而經鑑定結果，並未發現有頭份地政事務所九十一年四月二十三日頭地所二字第０９１０００２３８８號函所稱重劃區與保留地重疊之情形，亦有鑑定書在卷可憑（見本院卷㈡第六頁），是上訴人一再抗辯稱系爭土地之鑑測有誤乙節，即兩造所有系爭之土地，有稱重劃區與保留地重疊之情形云云，自難採信。
（二）、上訴人辛○○等三人所種植如附圖所示編號五四－四一部分土地上之菜
園，占用被上訴人所共有系爭土地之面積為一一七平方公尺，渠等所建造如附圖所示編號Ａ部分土地上之車庫及編號Ｆ部分土地上之雞舍，分別占用被上訴人所共有系爭土地面積為七平方公尺及三平方公尺；至上訴人己○○等二人所有如附圖所示編號Ｂ部分土地上之房屋及編號Ｇ部分土地上之雨遮，則分別占用被上訴人所共有系爭土地面積為七十三平方公尺及九平方公尺；另上訴人丑○○所有如附圖所示編號Ｃ、Ｉ、Ｄ、Ｈ及Ｅ部分土地上之房屋、雨遮及空地，則共占用被上訴人所共有系爭土地之面積為九十七平方公尺等情，業經原審及本院分別至現場勘驗明確，並囑託竹南地政事務所及頭份地政事務所分別派員實施測量，有勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖等件在卷可憑；又經本院將後附竹南地政事務所所繪製之土地複丈成果圖，與被上訴人起訴狀後附之土地複丈成果圖及上訴人所提六十九年六月十一日之地籍圖相互核對，兩造各所有土地之位置及面積均未曾有變動，亦無上訴人所辯稱被上訴人所共有之系爭土地面積增大，而彼等各所有之土地面積明顯縮小之情事，況依附圖所示上訴人己○○等二人所有之建物，及上訴人丑○○所有之房屋占用被上訴人系爭土地之面積均非些微，幾乎已占據被上訴人系爭土地之大半範圍，是上訴人前開所辯竹南地政事務所所繪製之附圖恐係錯誤，彼等並未占用被上訴人所共有之系爭土地云云，尚非足採。
（三）、查「複丈土地如地籍圖原經界線有錯誤者，應依法更正後，再另定日期
通知申請人及權利關係人辦理。其係司法機關囑託土地複丈案件，應迅速依法更正，並先函復囑託之司法機關」，內政部訂頒「辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項」第二十三點所明定，是以本案系爭土地地籍圖經界線如有重疊情形，應先依法辦理更正，而本案有關重劃區與保留地是否重疊疑義，應由圖籍管理機關竹南地政事務所依相關規定查明處理等情，有內政部土地測量局九十一年十一月二十九日地測二字第０九一００一六六八四號函存卷可參（見本院卷㈠第一六四、一六五頁），而圖籍管理機關竹南地政事務所之人員即原審會同測量之人員廖仲民亦證稱其根據原圖來描繪，並沒有錯誤（見本院卷㈠第一四０頁），即經本院再囑託頭份地政事務所及內政部土地測量局派員再會同至現場測量，亦未發現有重劃區與保留地重疊之情形，業如前論，是上訴人一再主張依上訴人丑○○右開所建造之房屋及所坐落之基地（頂大埔小段五四－五二地號，此地號於六十二、六十三年尚未分割），均係鄰接道路，此道路迄今並未有改變，面積、位置亦未變更，且其與系爭土地均未曾有農地重劃或重測之情事，是系爭頂大埔小段五四－五二地號及分割增加後之五四－五四地號、五四－五五地號之面積、寬度，自六十二年迄今並未有改變，又上訴人丑○○所建造之房屋依前揭地籍圖謄本及位置圖（原審被證五）所示，係鄰接道路所建造，並全座落於頂大埔小段第五二－五五地號內，上訴人己○○等二人及上訴人辛○○等三人所有之地上物亦係鄰接道路所建，且均座落頂大埔小段第五二－五四、五二－五二地號土地內，實無可能會有道路地佔用上訴人所有土地之情事等節，同屬無據，尚難憑信。
（四）、按土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提
出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條前段固定有明文。惟該條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用；又所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋建成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用，最高法院六十七年度台上字第八００號、五十九年台上度字第一七九九號著有判例要旨足供參照。經查：
㈠上訴人辛○○等三人所有如附圖所示編號五四－四一、Ａ、Ｆ部分土
地上之地上物種類，分別為菜園、車庫及雞舍，上訴人己○○等二人所有如附圖所示編號Ｇ部分土地上之地上物則為雨遮，另上訴人蕭忠盛所有如附圖所示編號Ｈ部分土地上之地上物亦屬雨遮，此經原審及本院至現場勘驗明確，並囑託竹南地政事務所、頭份地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不加爭執，自堪認定。
㈡前開菜園既非房屋，核與建築物根本無涉，自無前開越界建築法規適
用之餘地，至車庫、雞舍則均非屬房屋整體之一部，而係於建築物外另行搭建之地上物，另雨遮亦非屬房屋整體之構成物，復無拆除即損及整體建築結構及經濟價值之情，揆諸前開判例意旨，則各該地上物既均非屬民法第七百九十六條所規範之客體，自無該法條規定之適用，自不待多言。
㈢按民法第七百九十六條之立法意旨，乃為促使鄰地所有人於建築之初
，如知有越界建築情事，應即提出異議，阻止動工興建，以免建物完成後，請求移去或變更，致令土地所有人損失過鉅，對社會經濟產生重大影響。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事定之，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任，最高法院四十五年度台上字第九三一號著有判例要旨及七十二年度台上字第四七三四號著有判決要旨足資參酌。經查本件上訴人蕭忠盛、己○○等二人固提出竹南地政事務所六十九年四月十九日之函文辯稱被上訴人之被繼承人邵智於彼等建屋初始，即已知悉有越界建築情事而未提出異議云云；但查如附圖示所示編號Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｄ部分土地上之地上物固均為房屋，已如前述，惟上訴人丑○○所有如附圖所示編號Ｃ、Ｉ、Ｄ部分土地上之建物，係於六十三年二月二十日建造完成，嗣於六十三年四月十三日向苗栗縣政府建設局申請核發使用執照，此有上訴人丑○○所提前開建物之使用執照申請書影本附卷可考，然觀之竹南地政事務所前開函文係於六十九年四月十九日發文，而細繹內容則係上訴人丑○○及訴外人陳泉、陳來春與被上訴人之被繼承人邵智等四人曾於六十八年十一月二十日申請就頂大埔小段五四－五二地號之土地鑑界，嗣就前開土地申請再鑑界事宜，茲因前開函文之受文者共有上訴人丑○○、訴外人陳泉、陳來春及邵智等四人，究係何人申請鑑界已無所悉，此固為兩造所不加爭執，即依竹南地政事務所上開函文而言，前開土地鑑界時，上訴人丑○○所有之前揭建物早已建造完竣，因此，退一步而言，縱認被上訴人之被繼承人邵智於上訴人丑○○建築系爭房屋完竣之五、六年後，曾因前開申請鑑界而知悉兩造之界址，亦與前揭民法第七百九十六條之規定有間，本件上訴人丑○○既未能就其所辯被上訴人之被繼承人邵智確於其建屋之始，即已悉有越界之情事而未提出異議云云，另舉其他證據以實其說，實難徒憑該竹南地政事務所六十九年四月十九日所發之函文，遽為上訴人丑○○有利之認定，自不待言。又頂大埔小段第五四－五四地號之土地，係自同小段五四－五二地號之土地分割而來，而第五四－五四地號又分割增加第五四－五五及五四－五六地號，而系爭第五四－五四號地號之土地原係上訴人丑○○與訴外人陳來春、陳泉、 陳素真 所分別共有，後因地號分割增加原因，由訴外人陳來春自上訴人蕭忠盛、訴外人陳泉、陳素真交換受讓取得全部持分，後訴外人陳來春將持分出賣而於六十九年一月十七日移轉登記予原審被告王生才，王生才並於八十年六月十八日將土地及其所建之地上物分別出賣及贈與予上訴人己○○等二人，此為兩造所不加爭執，即觀之卷附系爭土地登記簿謄本影本亦明，是依卷附系爭土地登記簿謄本影本，亦無法證明上訴人己○○等二人所有之系爭房屋，於彼等之前手王生才建造伊始，被上訴人之被繼承人邵智即已知悉有越界而未提出異議之情事，至為灼然。
㈣綜上所述，足見上訴人主張民法第七百九十六條越界建築之規定而為抗辯乙節，尚屬無據，要可認定。
（五）、至上訴人雖尚聲請本院：㈠命吳正宏携帶其受本院囑託辦理座落頂大埔
小段五一－四一地號土地勘測案，頭份地政事務所九十一年四月二十三日頭地所二字第０９１０００２３８８號函檢呈本院之實測圖，及於九十一年五月二十三日由頭份地政事務所以頭地所二字第０９１０００３１５１號函檢送本院之土地複丈成果圖所分別依據之圖說到庭作證說明。㈡函請內政部土地測量局人員依系爭五十三年土地重劃前後之地籍圖，並以系爭土地附近重劃前迄今未變動之可靠界址點為鑑界依據而為鑑測云云。然查鑑定人吳正宏已先後二次於本院審理時到庭說明其鑑測之依據及處理之經過，而內政部土地測量局之人員林憲實亦陳稱「如欲依舊地籍圖施測，若找不到可靠之界址點，則無從測量，而相鄰之重劃區土地，因地形地貌已變異，已無法找到舊圖之界址點供測量．．．如果捨近求遠，以較遠之界址點為測量依據，此種跨圖幅之測量，加上圖紙之伸縮，會增加誤差。」等語（見本院卷㈡第四五、四六頁），再參酌吳正宏亦陳明沒有辦理依重劃前的圖參考界址指界（見本院卷㈡第六一頁）及上開論述，故本院認為上訴人此部分聲請之事項，尚無再加以調查之必要，併予敘明。至竹南地政事務所與頭份地政事務所測量之結果相同，而內政部土地測量局鑑測之結果，雖與竹南地政事務所及頭份地政事務所鑑測之面積稍有不同，但因兩造認為內政部土地測量局鑑測之結果不完整，故本院即以竹南地政事務所之土地複丈成果圖為憑據，併予敘明。
五、查上訴人既均無權占有使用被上訴人所共有之系爭土地，從而被上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人辛○○等三人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號五四之四一，面積一一七平方公尺之菜園空地、編號Ａ部分面積十一平方公尺之車庫、編號Ｆ部分面積三平方公尺之雞舍拆除後，並將土地返還被上訴人；上訴人己○○等二人應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積七十三平方公尺之房屋，編號Ｇ部分面積九平方公尺之雨遮拆除後，並將土地返還被上訴人；上訴人丑○○應將坐落前開土地上，如附圖所示編號Ｃ部分面積二十七平方公尺之房屋、編號Ｉ部分面積五平方公尺之二樓主體雨遮、編號Ｄ部分面積五十二平方公尺之房屋，編號Ｈ部分面積九平方公尺之雨遮均拆除後，將前開土地並如附圖編號Ｅ部分面積四平方公尺之空地返還被上訴人，於法尚無不合，應予准許。本判決就被上訴人右開請求應予准許部分，被上訴人及上訴人壬○○等五人各陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，自應分別酌定相當之擔保金額併准許之。是則原審判命上訴人應分別將如附圖所示將地上物拆除及返還系爭土地，並依被上訴人及上訴人壬○○等五人之聲請，分別酌定擔保金額而為假執行及免為假執行之宣告，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。至視同上訴人甲○○部分，係因上訴人己○○上訴效力所及而視同上訴，故本院認為第二審訴訟費用，以不命其負擔為宜，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如
主文。中華民國九十二年十月二十二日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官王重吉~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十二年十月二十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ