臺灣高雄地方法院103年度簡上字第120號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第120號刑事判決

裁判日期：民國103年05月21日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第120號上訴人即被告任 翁綉戀 上列被告因賭博案件，不服本院中華民國103年2月26日103年度簡字第194號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：10
2年度偵字第27382號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
任翁綉戀 犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣玖萬元。
事實
一、任翁綉戀基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國98年間某日起，提供其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號住處作為賭博場所，並提供麻將牌、籌碼為賭具，聚集沈○○等特定多數人在上址賭博財物，賭博方式以每底新臺幣（下同）100元、每臺20元計算輸贏賭金，任翁綉戀則按第一闕（每闕為4圈）抽280元，第二至四闕每闕抽
240元，合計每日固定抽1,000元（含遇有賭客自摸一次抽40元在內）之方式，收取抽頭金以營利。嗣於102年8月13日，沈○○與任翁綉戀發生金錢及口角糾紛，遂經沈○○報警而查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本件下列作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，經當事人於本院審理中同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告任翁綉戀（下稱被告）固坦承有於上揭時地，將其住處提供予6、7名友人在內以麻將牌賭博財物，並向賭客收取抽頭金等事實，惟矢口否認有何營利之意圖，辯稱：⑴上開賭玩麻將之處所為伊的住家，位處公寓二樓，該棟公寓一樓及伊二樓住家均有鐵門上鎖，非一般公眾得任意出入，且來伊住處打麻將者均為被告熟悉之朋友，以70、80歲高齡者居多，並非來自各方不認識之不特定人。⑵到伊住處打麻將的都是因為老人家無聊，所以打麻將消磨時間，賭客拿給伊的錢都用來買菜煮給賭客吃、用來買點心給賭客吃，或補貼水電費、瓦斯等開銷，伊並非意圖或專注在營利云云。經查：
一、被告於前揭時、地，提供其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號住處為賭博場所，並提供麻將牌、籌碼為賭具，聚集沈○○、其他友人等特定多數人在上址賭博財物，賭博方式以每底100元、每臺20元計算輸贏賭金，被告按第一闕（每闕為4圈）抽280元，第二至四闕每闕抽240元，合計每日固定抽1,000元（含遇有賭客自摸一次抽40元在內）之方式收取抽頭金等事實，為被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承在卷〔見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第00000000000號卷（下稱警卷）第7至8、13、16頁、臺灣高雄地方法院檢察署102年度他字第8624號卷（下稱他字卷）第14至15頁、本院103年度簡上字第120號卷（下稱簡上卷）第22、24、38、40頁〕，並經證人即賭客沈○○、證人即被告之子任○○、證人即被告之媳婦于○○於警詢、偵訊中、證人即被告之女婿鄒○○於警詢中證述在卷（見警卷第21、29、34、39至40頁、他字卷第15頁），且有被告住處外觀及內部擺設照片6張、被告提供之住處照片2張在卷可稽（見警卷第57至59頁、簡上卷第32頁），堪可認定。
二、就被告向賭客收取上開抽頭金乙節，業據被告所不否認，並經證人即賭客沈○○於警詢及偵查中明確證稱：被告經營賭場約3、4年，伊在該處都固定打4圈（應為闕之誤載，下同），被告有抽頭，第1闕抽280元，另外3闕各抽240元，自摸抽40元，若該闕已摸滿則不另收東錢，合計一桌抽1,000元等語（見警卷第40頁、他字卷第15頁）；證人任○○於偵查中亦證稱：被告有抽頭，但是是為了生活等語明確（見他字卷第15頁），足見被告提供上開住處供賭客以麻將賭博財物時，確有按首闕收280元、第2至4闕各收240元，合計每桌麻將玩4闕共收1,000元（含賭客自摸時所抽之40元在內）之計算方式，收取額外之費用無訛。準此，被告長期固定每日向每桌賭客收取1,000元之費用，金額尚非甚微，已與一般無償出借場所供友人賭玩麻將之情形有間；參以被告辯稱：是朋友們同意提供給伊補貼菜錢、水電費，伊才收錢云云（見警卷第7、13頁），倘若被告所收取之上開費用僅係賭客用以支付其等使用被告住處之水電費及餐費，則理應由被告或賭客計算實際支出費用後按使用人數分攤，然被告不僅每日收取固定金額1,000元，亦未將扣除水電費、餐費等支出後之餘額退還賭客，足認被告意在獲得額外之利潤，則被告主觀上有營利之意圖乙節，至為顯然。至被告辯稱：收取之抽頭金扣除水電、餐費、茶水等後，所剩無幾云云（見簡上卷第4頁刑事上訴狀），此部分縱然屬實，亦僅屬被告扣除經營賭場成本後之盈虧情形，無從資為對被告有利之認定。
三、按圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入為要件，所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，是意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場設在私人住宅內仍應成立刑法第268條之罪（院字第1921號、第3962號解釋意旨、最高法院94年度臺非字第108號判決意旨參照）。查本件被告提供予賭客賭玩麻將之處所，為被告之住家，固非公眾得出入之場所，然依前揭說明，此無礙於被告所犯圖利供給賭博場所罪之認定。又所謂「聚眾賭博」，係指聚集多數人參與賭博而言，並不以聚集「不特定人」為限，聚集「特定」之多數人亦包含在內，縱聚集在被告前揭住處賭玩麻將者均為固定之人，且均為被告熟識之老朋友，亦無解於被告上開犯行之成立。
四、綜上所述，被告辯稱主觀上無營利意圖部分，難以採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告基於營利之意圖，長期提供上址住處予特定多數人以對賭麻將之輸贏此不確定機率決定財物之得喪，並從中抽頭牟利，業經認定如前。是核其所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告於98年間某日起至102年8月13日為警查獲時止，提供同一地點予特定多數人聚集賭博，而藉此抽頭牟利，此種犯罪形態本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，被告之行為應屬前揭學理上所稱具有重複特質之「集合犯」，應認僅成立圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博各1罪。而被告所犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之罪，係基於同一犯罪決意，達成其同一犯罪目的所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
二、爰審酌被告意圖營利在自宅開設麻將賭場，聚集特定多數人在該處以麻將為賭具，賭博財物，助長民眾之僥倖心理，所為應予非難；並考量被告經營賭場之時間雖長，然賭場規模甚小，所收取之抽頭金數額非高，前往該處賭玩麻將者多為消磨時間之老人家，被告可責程度較為輕微，且年事已高，於此之前並無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，兼衡被告犯後自始坦承客觀犯行之態度，及其自陳小康之經濟狀況、小學畢業之智識程度（被告之個人基本資料查詢結果參照）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告於此之前並無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，業如前述，素行尚可，其因一時失慮而初罹刑章，本件犯罪情節尚非嚴重，且被告於本院審理中供稱：現還是有一桌在家裡玩牌，因為老人家說無聊，但伊現在不敢拿錢，因為說不能拿錢，現在都讓賭客自己拿錢出來買便當等語（見簡上卷第40頁反面），足認被告已有反省悔悟之心，並不再收取抽頭金，認其經此偵查、審判、科刑之教訓，應已足使其警惕，而無再犯之虞，因認前開之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年。另考量被告上開所為仍有損社會善良風氣，且為使被告記取教訓，警惕其日後審慎行事，避免再犯，並增進其法紀觀念，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於緩刑期內向公庫支付9萬元，以期符合本案緩刑之目的。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告自92年間起即意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，提供其上開住處作為賭博場所，聚集不特定人賭博財物云云，因認被告此部分行為亦涉犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告涉嫌此部分犯行，無非以被告自白為主要論據。經查，被告於警詢及偵訊中固自承：用麻將賭博已經十幾年云云（見警卷第7頁、他字卷第14頁反面），惟證人沈○○於警詢及偵查中乃證稱：伊約於98年間某日至被告提供之上址住處賭博，被告經營賭場約3、4年等語明確（見警卷第39頁、他字卷第15頁），綜觀全卷，除被告上開自白外，並無其他積極證據足資證明被告自92年間起即有上開圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，則依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，不得遽為不利被告之認定。準此，此部分聲請簡易判決處刑意旨既乏積極證據，本應就此部分為被告無罪之諭知，然此與被告上開經本院論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由：原審以被告自98年間某日起，基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，提供上開住處供人賭博財物之犯行，事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告所為助長民眾之僥倖心理，惟念及被告年事已高，且前無任何刑事前科紀錄，素行良好。復兼衡被告犯後坦承客觀犯行之態度、供給賭場之期間、規模及獲利情形，暨其小康之經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟查：
一、按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，惟審理過程中，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第449條第2項、第452條分別定有明文。查本件既屬有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款應為無罪判決諭知之情形，揆諸首揭說明，原審本應依同法第452條規定，改適用通常程序審判之，惟竟仍以簡易判決處刑程序審理，容有未洽。
二、被告收取之抽頭金係按第一闕（每闕為4圈）抽280元，第二至四闕每闕抽240元，合計每日固定抽1,000元（含遇有賭客自摸一次抽40元在內）之方式計算乙節，業如前述，原審認被告係以賭客自摸即抽40元及每圈抽250元之方式計算，尚有未合。
三、刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，不以其場所為公眾得出入為要件，業經說明如前。原審所引司法院（77）廳刑一字第615號及（79）廳刑一字第309號函示研究意見，旨在說明刑法第266條第1項前段「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物罪」之要件，與本件被告上開所犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪之間尚無直接關連，原審此部分引據尚有未當。
四、被告上開圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之所為均具有反覆、延續之特質，依社會通念，應屬前揭學理上所稱具有重複特質之「集合犯」乙節，業如前述，原審認此部分應各論以接續犯乙節，容有未合。
五、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度臺上字第6565號判決意旨參照）。查被告固基於營利之意圖提供自宅為賭博場所並聚眾賭博，且供給賭場之時間長達數年，然被告在上址開設之麻將桌數僅1至2桌不等，收取之抽頭金亦非甚鉅，足認其經營賭場之規模甚微；參以被告自身於案發時已高齡69歲，賭客沈○○為46年次，亦已逾56歲，則被告供稱：來玩麻將的都是伊的朋友，老人家消磨時間等語，並非無據。準此，被告開設賭場營利，所為固為法所不許，然其惡性尚屬輕微，難與一般大型賭場賭金輸贏動輒數萬元甚為數十萬元、經營者收取高額抽頭金之情形比擬，本院綜合考量上情，認原審就被告上開犯行量處有期徒刑5月，不符罪刑相當原則，稍嫌過重，自有未臻妥適之處。
六、從而，被告上訴意旨否認其主觀上有營利意圖，指摘原判決不當乙節，固無理由，然被告以原審量刑過重，請求從輕量刑部分，尚非無據，且原判決既有上開可議之處，自應由本院合議庭依刑事訴訟法第455條之1第3項之規定，準用同法第369條第2項之規定，將原判決撤銷，依同法第452條之規定，行通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8、14點參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第2項、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中華民國103年5月21日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官李貞瑩法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月21日
書記官林昭吟附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。