裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第2164號民事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第2164號原告同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政 訴訟代理人 董明軒
李育昇 律師被告 謝櫻芳 （原名 謝櫻花 ）
謝文泰 共同訴訟代理人 鄭淑貞 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 洪文正 前於民國87年7月間向泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新臺幣（下同）600萬元、5,500萬元，並邀同其配偶即被告謝櫻芳擔任連帶保證人，然因未能按時還款，經泛亞銀行對 渠等 取得本院88年度促字第30091號確定支付命令，經聲請強制執行後，仍未獲清償，而經同院核發91年度執字第24068號債權憑證（下稱系爭債權）；泛亞銀行嗣更名為寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華商銀），並於94年7月7日將系爭債權讓與通寶資產管理股份有限公司（下稱通寶公司），系爭債權復經元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大公司）受讓後再轉讓予原告，系爭債權讓與事實原告已依法通知債務人洪文正及被告謝櫻芳。詎被告謝櫻芳竟於87年7月30日，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號、權利範圍36/1000及同段836地號、權利範圍59/1000之土地，與其上同段619建號（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號8樓之2，權利範圍全部）之建物（下統稱系爭房地），為其弟即被告謝文泰設立第一順位普通抵押權登記，擔保債權總金額300萬元（下稱系爭抵押權），然被告間實際上就系爭抵押權，並無抵押債權存在，而系爭抵押權致原告聲請本院102年司執字第83884號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭房地時，造成拍賣價格不足清償系爭抵押權所擔保之債權，使原告受有無法受償之虞，為除去此私法上地位現存在之危險，爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條規定提起本訴。並聲明：㈠確認被告間就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡系爭執行事件102年11月28日製作之分配表所列次序7之第一順位抵押權債權原本
300萬元加計利息，應予剔除，不列入分配。
二、被告均以：原告對於系爭執行事件之分配表雖已聲明異議，惟未在分配期日102年12月20日之10日內向執行法院提出起訴證明，其異議已視同撤回而消滅，現提出分配表異議之訴，顯不合法。又系爭債權於通寶公司轉讓予元大公司時，並未依民法第297條規定通知債務人洪文正及被告謝櫻芳，故該次債權轉讓對於被告謝櫻芳依法不生效力，則其後再將系爭債權轉讓予原告，自亦不生效力，故原告並未取得系爭債權，其提起本件確認之訴，並無確認利益。再本件係因洪文正於87年間經營事業之需，常向被告謝文泰借調現金，每次金額數十萬至百萬元不等，款項除2筆金額較大者為匯款外，其餘均交付現金，後經被告謝文泰屢次催討，2人遂於87年7月間會算借款金額累計達300萬元，被告謝櫻芳為讓被告謝文泰有所保障，乃於87年7月27日開立300萬元本票1紙（下稱系爭本票）予被告謝文泰收受，並提供系爭房地設定抵押權為擔保，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告主張為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人即被告謝櫻芳之夫洪文正前於87年7月間向泛亞銀行
借款600萬元、5,500萬元，並邀同被告謝櫻芳擔任連帶保證人，然因未能按時還款，經泛亞銀行對渠等取得本院88年度促字第30091號確定支付命令，嗣經強制執行後，仍未獲清償，而由本院核發91年度執字第24068號債權憑證（即系爭債權）。
㈡泛亞銀行更名為寶華銀行，並於94年7月7日將系爭債權讓
通寶公司，通寶公司又於101年4月5日將系爭債權讓與元大公司，元大公司復於101年5月23日將系爭債權讓與原告。
㈢被告謝櫻芳與被告謝文泰為姊弟關係，被告謝櫻芳於87年7
月30日將其所有系爭房地，為被告謝文泰設立第一順位普通抵押權登記（即系爭抵押權），擔保債權總金額300萬元，清償日期87年10月26日，權利存續期間為87年7月27日至87年10月26日。
㈣被告謝文泰持被告謝櫻芳所簽發之系爭本票向本院聲請本票
准予強制執行，經本院於102年5月2日以102年度司票字第1609號裁定准予強制執行，並於同年月20日確定。㈤原告聲請系爭執行事件拍賣系爭房地時，因拍賣價格不足清
償系爭抵押權所設定擔保債權，使原告之系爭債權無法受償。
㈥系爭房地已拍定，並於102年11月5日核發權利移轉證書，
同年月28日製作分配表，分配表所列分配金額，因原告提起本件訴訟而暫緩撥款，強制執行程序尚未終結。
四、本件爭點：㈠原告提起本件分配表異議之訴，是否合法？㈡原告是否已合法取得系爭債權？其提起本件訴訟，有無確認
利益？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈣承上，所擔保之債權若存在，則是否已罹於時效？原告可否
代位被告謝櫻芳行使時效抗辯？㈤原告請求系爭執行事件102年11月28日製作之分配表所列次
序7第一順位抵押權債權原本300萬元及加計之利息應予剔除，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告提起本件分配表異議之訴，是否合法？
1.按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1項定有明文。所謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存否之訴而言。此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議人於分配期日起10日內，就此項訴訟向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依訴訟之確定判決實行分配之效力。是以，若聲明異議人已於分配期日前就有爭執之債權先行提起其他訴訟，即足當之，而毋庸再針對分配表提起分配表異議之訴。
2.經查，原告於102年9月4日提起本件訴訟起訴請求確認被告間就系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，因原告前已對被告謝櫻芳聲請系爭執行事件拍賣系爭房地，系爭房地業已拍定，並由本院執行處於102年11月28日製作分配表，定於同年12月20日實行分配，而原告已依強制執行法第39條第1項規定於分配日前之102年12月18日聲明異議，並陳報已提起本件訴訟，業經本院調閱系爭執行事件案卷核閱無誤（見外放影卷），依前揭說明，尚難認其對分配表聲明異議於法未合。
㈡原告是否已合法取得系爭債權？其提起本件訴訟，有無確認
利益？
1.按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限，民法第297條第1項定有明文。又以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理金融機構之不良債權，適用本法第18條第
3項之規定；金融機構為概括承受、概括讓與，債權讓與之通知得以公告方式代之，不適用民法第297條第1項之規定，金融機構合併法第15條第1項、第18條第3項亦有明文。
再者，債權讓與通知，性質上為觀念通知，通知方式固然不拘，且於多次讓與之情形，並不以每次均有通知為必要。查系爭債權由通寶公司讓與元大公司，再由元大公司讓與原告乙情，業經原告於101年10月19日寄發存證信函通知債務人洪文正、被告謝櫻芳，被告謝櫻芳並於同年月23日收受，有上開存證信函及郵件收件回執為憑（見本院卷第22～23頁），且為被告所不爭執，是系爭債權讓與對被告謝櫻芳已生效力，被告謝櫻芳抗辯系爭債權讓與不生效力云云，委無可採。
2.次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。本件原告為被告謝櫻芳之債權人，並以系爭執行事件對被告謝櫻芳之財產強制執行，而被告間設定系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，將影響系爭執行事件原告可受分配之金額，致其債權得否受償之狀態不明，被告則以系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在為抗辯，揆諸前揭說明，由於系爭抵押權所擔保之債權存否不明之狀態，確已足使原告在私法上之地位即依強制執行受償之權利有受侵害之危險，而此危險得以本確認判決除去，自應認原告提起本訴有受確認判決之法律上利益。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.被告謝櫻芳以其夫洪文正經營事業之需，於86年7月29日至87年7月25日間陸續向被告謝文泰借款周轉，被告謝文泰於86年7月29日匯100萬元至被告謝櫻芳臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶，於87年4月15日匯110萬元至被告謝櫻芳十信合作社（現為星展銀行）帳號0000000000000-0號帳戶，其餘均以現金交付，因被告為姊弟關係，故歷次借貸均未書立字據，僅於87年7月間就借款金額進行會算等語為辯，並提出會帳資料、上開十信合作社帳戶存摺影本、交易明細（本院卷第63、111、150頁）為證，復有臺灣中小企業銀行大昌分行102年11月12日檢附被告謝櫻芳上開帳戶交易明細資料（本院卷第79頁）在卷可憑，是被告謝文泰有於86年7月29日、87年4月15日匯款100萬元、110萬元予被告謝櫻芳之事實，應堪認定。
2.由被告謝櫻芳上開銀行帳戶交易明細可知，其於86、87年間常有數十萬元至百萬元不等之款項支出或存入，且由被告謝櫻芳及配偶洪文正於87年7月15日、27日陸續向泛亞銀行借貸600萬元、5,500萬元，可資證明被告謝櫻芳所言其夫洪文正於87年間經營事業有資金需求，而多方借貸等情，應屬事實，堪予採信。再者，親屬間成立金錢消費借貸契約，乃基於雙方情誼及信任關係，未書立任何借據、收據者，所在多有，且依被告間為姊弟關係，出於手足之情，借貸之初未書立任何字據即貸與金錢，並無違常情。又抵押權擔保債權所設定之利息、抵押權期間、還款方式，本可自由約定，尚無因未約定利息、還款方式，或設定期間不長，而認設定不實或實為贈與。至權利行使與否、何時行使，債權人本有選擇自由，他人並無置喙之餘地，況本件被告謝文泰之債權已有系爭抵押權供擔保，被告謝文泰稱其念及被告謝櫻芳目前尚有子女就學需花費，經濟亦非寬裕，且母親尚在，為顧及手足情誼、家族和諧，故未採取強制求償手段，亦合常情，是要難以被告謝文泰迄未實行系爭抵押權遽認被告間無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告謝文泰有借貸金錢予被告謝櫻芳之事實，應堪認定。
3.按土地登記規則第111之1條雖規定：申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。然此條文乃於96年7月31日始增訂，故於系爭抵押權設定時，並無上開登記擔保債權金額、種類之法定要求，且基於實體法不溯及既往原則，本件自無上開規定之適用。原告雖主張系爭抵押權未予記載所擔保之債權種類為87年7月累積之300萬元債權或系爭本票債權，顯未特定，不符合抵押權特定原則，被告間縱有債權存在，亦非屬系爭抵押權所擔保之範圍云云。然觀諸系爭抵押權設定契約書上載明：「擔保權利總金額：共同擔保權利總金額新台幣參佰萬元正」、「債務清償日期：民國87年10月26日」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：無」、「權利存續期間：自中華民國87年7月27日至87年10月26日」、「訂立契約人：權利人謝文泰、義務人兼債務人謝櫻花」等語（本院卷第52頁背面、第53頁），且系爭抵押權之所以設定，乃為擔保被告謝櫻芳於87年
7月以前向被告謝文泰借款300萬元，被告謝文泰分別陸續匯款或交付現金予被告謝櫻芳使用，業如前述。又被告始終主張系爭本票與系爭抵押權同用以擔保前述借款債權，其2人間並無其他據以開立系爭本票之原因關係存在。足見被告間設定系爭抵押權之目的，乃係擔保被告謝櫻芳對被告謝文泰上開借款所生之債務，且抵押權設定契約書已明確記載債權金額，而得特定所擔保債務之範圍，已符合抵押權設定之公示性與特定性，核無原告所指系爭抵押權未明確約定債權種類而無法特定之疑義，則原告據此主張系爭抵押權擔保效力不及於被告間上開借款債權云云，洵屬無據。
㈣承上，所擔保之債權若存在，則是否已罹於時效？原告可否
代位被告謝櫻芳行使時效抗辯？原告主張被告謝文泰自系爭本票發票日87年7月27日起算，請求權已因時效經過而消滅，抵押權人於消滅時效完成後，
5年間不實行抵押權，其抵押權消滅，而代位被告謝櫻芳為時效抗辯云云。然查，系爭抵押權所擔保之債權為被告間之
300萬元消費借貸債權，而此債權請求權之時效為15年，被告謝文泰已於102年5月2日為請求，並取得系爭本票准予強制執行之裁定，系爭抵押權所擔保之300萬元借款債權請求權尚未罹於時效，又被告謝文泰乃以系爭抵押權人之地位參與分配，非依系爭本票債權參與分配，則原告主張因系爭本票債權已罹於時效，代位被告謝櫻芳為時效抗辯等語，要無可採。
㈤原告請求系爭執行事件102年11月28日製作之分配表所列次
序7第一順位抵押權債權原本300萬元應予剔除，有無理由？據上，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，所擔保之債權金額實際為300萬元，業據被告謝文泰陳明在卷，並有確定本票裁定為憑（本院卷第64頁），則原告請求剔除上開系爭分配表所列次序7第一順位抵押債權原本300萬元，應屬無據。
六、綜上所述，原告主張被告就系爭抵押權設定並無擔保債權存在，及縱被告間有借貸關係存在，所設定之系爭抵押權擔保效力並不及於該借款債權，且被告間之債權請求權已罹於時效，均屬無據。被告謝文泰為第一順位抵押權人，自得就抵押物拍賣所得價金優先受償，系爭執行事件依此順序及被告謝文泰尚存之債權範圍製作分配表，並無違誤。原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及將系爭執行事件102年11月28日製作之分配表所列次序7第一順位抵押權債權原本300萬元加計利息予以剔除，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核不影響本件結論，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年5月21日
民事第二庭法官王靖茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月21日
書記官林香如