裁判字號：最高行政法院93年判字第357號判決
裁判日期：民國93年04月01日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十三年度判字第三五七號
再審原告國登營造股份有限公司代表人甲○○再審被告財政部高雄市國稅局（承受高雄市稅捐稽徵處業務）代表人乙○○右當事人間因營業稅事件，再審原告對於中華民國九十二年八月十四日本院九十二年度判字第一○三二號判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告於民國八十二年十一月至八十四年二月間，無進貨事實卻取得不實之統一發票，銷售額計新臺幣（以下同）五八、一○○、五○○元，充當進項憑證，並申報扣抵銷項稅額計二、九○五、○二五元，案經法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱高雄市調處）查獲，經高雄市稅捐稽徵處（原處分機關）審理結果，以再審原告違反營業稅法第十九條、第三十四條規定，除核定補徵營業稅二、九○五、○二五元，並按所漏稅額處五倍罰鍰計一四、五二五、一○○元，再審原告不服，申經復查結果，未獲變更，循序提起訴願、再訴願，行政訴訟均遭駁回，再審原告仍未甘服，遂提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略稱：一、查本件為判決基礎之原判決理由（六）：「高雄高分院刑事判決縱已做出對原告（即再審原告，以下同）代表人最不利之判決，然並未具體否認原告下包工程予 緒華 、緒發公司之事實．．．」「①緒華、緒發公司實際有承作原告工程為高雄高分院八十九年度上訴字第一七一號刑事判決所承認，緒華、緒發公司於工程施作完成請領工程款時，必須開立統一發票交付予原告，故原告申報緒華、緒發公司開立之發票，若與此二公司實際承作工程無關，自應尚有其他發票存在，此應由鈞院令被告提出，如並無其他發票存在，則本件之發票即應是原告支付予緒華、緒發公司實際承作之工程款，應無該判決書所指二者無關之情事。」「②按上開刑事判決書第二十四頁於認原告代表人 洪金 富有買賣統一發票之實，認其於八十二年間先以其妻甲○○及城安機械工程股份有限公司帳戶匯款，支付圍標金及搓圓仔湯款，並於八十三年九月至八十四年二月間，為平衡原告之帳目而購買不實發票，並以「不違反經驗法則」為由，認定上開犯行；惟若依前所述，則原告支付款項所取得之不實發票，該款項必先償還原由甲○○及城安公司所代墊之款項，然判決書中卻未對此點加以調查，僅以經驗法則即斷人於罪，顯然違反本院三十九年度判字第二號判例『行政官署對於人民有所處罰，必確實證明其違法事實』之意旨。」「至上訴人所舉高雄地院八十八年度訴字第十七號刑事判決，業經高雄高分院以前述八十九年度上訴字第七七號案改判在案，有該刑事判決正本附卷足稽，該普通刑事法院之第一審判決，原審自不受該裁判結果之拘束。」以上諸點論證，其調查證據之結果，雖未有違經驗法則及論理法則，難以據指為違法，惟如論證之基礎，已因法院之終局判決確定，而有變更，則其論證基礎已經變更，確定之高等法院更審無罪判決，已符合再審之理由。而有重新審理之必要，行政訴訟法再審程序關於再審之事由第二百七十三條第一項第十一款：「為判決基礎之民事或刑事及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」著有明文，高雄高等行政法院及本院據以為判決理由之刑事判決，已因最高法院發回更審及臺灣高等法院高雄分院九十二年度上更（一）字第一七一號判決，關於違反營業稅法部分無罪確定而失其理論基礎。二、請為廢棄本院原判決及高院原判決並撤銷原處分及訴願決定之判決等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、主張緒華、緒發公司實際有承作再審原告工程，為高雄高分院八十九年度上訴字第一七一號刑事判決所承認，緒華、緒發公司於工程施作完成請領工程款時，必須開立統一發票交付與再審原告，故再審原告申報緒華、緒發公司開立之發票，若與此二公司實際承作工程無關，自應尚有其他發票存在，如並無其他發票存在，則本件之發票即應是再審原告交付與緒發、緒華公司實際承作之工程款等云乙節。查再審原告與緒發、緒華公司並無轉包工程之進貨事實，卻取得上開公司開立之不實統一發票作為進項憑證之事實，業經本院於判決書第二十六頁第十行起已詳予論綦在案，且經查緒發、緒華公司並無承包再審原告相關工程所必須之機具設備，工程費用亦未見列報僱請工人所需支付之薪資、加班費、伙食費及工地現場水電費等支出，又該等工程既均係包工包料，卻未見渠等公司申報相當之進貨（材料、物料等），另緒華公司經理 鍾德聲 於八十七年七月二十一日在高雄市調處調查筆錄供稱：「．．．確實處理過緒華公司統一發票的開立作業，另外緒發公司的統一發票也曾經出售給國登公司（再審原告），由我轉交給國登公．．． 歐偉良 （緒發公司負責人）積欠我如同前述之債務，所以他透過我轉交發票賣給國登公司，國登公司應付的購買發票款項就直接付給我，我再扣抵歐偉良之債務，所以我就順理成章的幫緒發公司繳稅，至於緒華公司因為也賣發票給國登公司，稅額當然由我替緒華公司繳營業稅，而我均開立高企新莊分行本人支票繳付緒發、緒華公司八十三年十一、十二月份營業稅各為八八九、○八○元及四九五、○二七元。」而渠等公司八十四年度營利事業所得稅暫繳稅額各為二六三、○○○元及一九四、○○○元，亦係以高企新莊分行支票繳付，取有渠等公司八十四年度營利事業所得稅結算申報書及營業稅申報資料等附案足稽，另臺灣高等法院高雄分院九十二年十一月六日九十二年度上更（一）字第一七一號刑事判決略以：「．．．緒發有限公司及緒華企業有限公司於八十二年十一月至八十四年二月間所開立與國登公司之統一發票，除其函送所指之不實統一發票外，尚有開立交付若干統一發票？一節，．．．財政部高雄市國稅局回稱：『查無其他有關資料』，．．．足認緒華、緒發二公司所開立之發票即係所承作國登公司得標之東華大學工程及其他工程所領得之價款，並無不實之可言。」乙節並非如此，因再審原告與渠等公司既無交易事實，則除本件虛開發票外，自無其他發票存在，是再審原告主張顯不足採。二、另主張按上開刑事判決書第二十四頁於認再審原告代表人 洪金富 有買賣統一發票之實，認其於八十二年間先以其妻甲○○君及城安機械工程股份有限公司帳戶匯款，支付圍標金及搓圓仔湯款，並於八十三年九月至八十四年二月間，為平衡再審原告之帳目而購買不實發票，並以不違反經驗法則為由，認定上開犯行；惟若再審原告支付款項所取得之不實發票，該款項必先償還原由甲○○君及城安公司所代墊之款項，然判決書中卻未對此點加以調查，僅以經驗法則即斷人於罪，顯然違反本院三十九年度判字第二號判例之意旨乙節。查再審原告與緒發、緒華公司並無轉包工程之進貨事實，卻取得上開公司開立之不實統一發票，歐偉良前於八十七年七月十五日在高雄市調處調查筆錄供稱：「緒發公司係我在民國八十一年間設立，並擔任負責人，主要經營建材買賣，至八十五年九月間自動歇業。．．．緒發、緒華自本公司成立以後，便在同一地點營業，而我曾向鍾德聲借貸週轉，礙於情面，我便將緒發公司的發票借予鍾德聲使用．．．至於八十三年九月至八十四年二月間開給國登營造公司之發票，如我前述，係鍾德聲借用我的發票所開立的，其金額共有新臺幣三千五百一十萬二千五百元正．．．八十七年六月九日在你住處依法扣押帳冊．．．是緒發公司八十一年九月到八十四年十月間收支帳目，係由我太太 吳姿燕君 登載，內容均實在。前述帳冊編號○○一之二內載八十二年九月十一日稅金收入一六五、一五○元．．．係承包花蓮南埔營區工程之瑞鋒營造公司向緒發公司購買金額一、五一五、○○○元發票之收入一三六、三五○元，及屏東機場航電大樓包商葉記營造公司向緒發公司購買金額三二○、○○○元發票之收入二八、八○○元之總和一六五、一五○元。瑞鋒公司等購買緒發公司發票．．．係依發票總金額之百分之九收取稅金。前述編號○○一之三帳冊內載八十二年十一月十日收入一、八○○元、八十三年一月十二日收入九○○、○○○元、八十三年一月十三日收入一七○、二六○元等．．．如我前述八十二年十一月十日收入一、八○○元，是開給國登營造公司二○、○○○元發票之稅金收入，八十三年一月十三日收入九○○、○○○元，係開給國登營造公司東華大學工程用之發票金額一○、○○○、○○○元之稅金收入．．．前述賣發給國登等公司都是我經手處理。．．．國登營造等公司向緒發公司購買發票用途．．．作為進項憑證沖抵稅額。．．．」 王光漢 （緒華公司負責人）及歐偉良依原處分機關八十七年十二月十六日高市稽核字第八六八三四號及八六八三五號調帳函到處備詢，並未否認前於高雄市調處所作筆錄，僅約略口頭供稱：「本案相關帳證已被查扣，致無法進一步提供查核。本案並已移送臺灣高雄地方法院檢察署，靜候法院審理。」取有原處分機關調帳函及違章案件查核報告書等資料影本附案可證，又緒發公司八十四年度無銷貨事實出售發票八、○○○、○○○元予再審原告，經再審被告核定應補徵營利事業所得稅
一九、九九九元，該公司並未提起行政救濟亦已告確定在案，故本件再審原告所購買不實發票，應係作為進項憑證沖抵稅額用，而非為平衡帳目而購買者，是再審原告所訴，亦無足採。三、綜上，本件再審原告主張各節，業經於訴願、再訴願、行政訴訟均已論述綦詳駁回在案，再審原告雖再執臺灣高等法院高雄分院九十二年十一月六日九十二年度上更（一）字第一七一號刑事判決無罪之確定判決執詞爭議，惟參照本院四十二年判字第十六號判例及四十四年判字第四十八號判例，行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實，如發現有錯誤時則行政訴訟即應依證據自行認定之，又事實之認定係憑證據，倘行政官署所提出之證據足為納稅人違法事實之認定，自應依法論處，是本件事證既明，要難謂原判決有違誤情事，請大院依首揭行政訴訟法第二百八十條規定予以駁回再審原告之訴等語。
理由按行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」係指其後之確定裁判或行政處分，已變更為判決基礎之裁判或行政處分而言。若已確定之終局判決，並未因後之確定裁判或行政處分而變更，即不得援引該條款，提起再審之訴。本院四十四年裁字第四十二號著有判例可循。本件再審原告因營業稅事件，不服再審被告之原處分，循序提起行政訴訟，遭判決駁回，提起上訴，亦經本院九十二年度判字第一○三二號判決上訴駁回在案，再審原告以上開本院原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款「為判決基礎之刑事判決，依其後之確定裁判已變更者」之再審事由，提起再審之訴，經查原判決係以：「按證據之證明力，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原判決以被上訴人依高雄市調查處移送之緒華、緒發公司業務負責人鍾德聲、歐偉良二人之偵訊筆錄及查扣之上開公司八十三年、八十四年銷貨明細、緒發公司八十三年度帳冊影本等證據，並就上訴人所舉事證詳予調查審認後，以上訴人與緒華、緒發公司並無交易事實，卻取得不實統一發票，作為進項憑證違章事實成立，據以向上訴人補徵營業稅，並依所漏稅額處五倍罰鍰，詳如前述，經核並無違背法令情事。上訴人主張緒華、緒發公司確有承作上訴人得標之工程，而對原判決所認定鍾德聲、歐偉良所為上開供述甚為具體明確，且核上訴人所述合約工程之交易價金係以現金支付，顯與上訴人處理支付款項習慣不符，亦與一般具有股份有限公司規模之企業處理帳務經驗法則相違，是上訴人所附存摺之往來資料尚不足以證明上訴人確有支付統一發票所載工程款之事實等情，迄未提出足以證明其取得緒華、緒發公司開立之系爭統一發票，確有交易事實之資金流程及相關帳冊證明。縱上訴人所指營造業基於行業之特性開支票、匯款、現金付款之情況皆有，然其仍未提出如何將所指現金支付系爭統一發票所載工程款之事實。上訴論旨，仍執陳詞，以東華大學籌備處工程已完成驗收，有上訴人轉包與緒華公司及緒發公司之承攬工程合約書、施工照片、施工協調會議記錄，刑事二審判決亦未否認緒華公司、緒發公司確有承作上訴人得標之工程，及其以非支票付款、開立工頭戶頭，就商場習慣、交易之必要性而言，並無不合常理等事由，一再就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾及採證不當之違法，請求將原判決廢棄，核其上訴，難認有理由，應予駁回。」為其判決理由，經核原判決並未以再審原告所引之刑事判決為其判決基礎。而係依證人鍾德聲、歐偉良在高雄市調查處之偵訊筆錄及再審原告查扣之銷貨明細，緒華公司之帳冊等證物為其判決基礎。況再審原告據以提起本件再審之訴之臺灣高等法院高雄分院九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決之理由（貳）無罪部分僅認定再審原告之原代表人洪金富涉及違反商業會計法部分無罪，並未認定再審原告無本件違章行為。尤其該理由（肆）末段將再審原告原代表人洪金富涉嫌違反稅捐稽徵法第四十三條第一項等罪行部分退回檢察官另行偵辦處理，尤難據以認定再審原告無本件違章行為。從而本件再審起訴意旨依首開規定及說明，為顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月一日
最高行政法院第四庭
審判長法官徐樹海
法官黃合文法官高啟燦法官吳錦龍法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十三年四月一日