裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1062號判決
裁判日期：民國93年04月01日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一○六二號
原告甲○○訴訟代理人 廖振洲 律師被告考選部代表人 劉初枝 部長）訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十二年二月二十一日（九二）考台訴決字第０三一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告參加九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，總成績
六十一．二六分，雖達總成績滿六十分之及格標準，惟因「中醫診斷學」科目成績四十三分，「中醫內科學」科目成績四十九分，均未達專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條所定及格標準，致未獲錄取，於收受考選部寄發之成績單後，申請複查各科目考試成績，經考選部調出其各科目試卷及試卡核對結果，並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績單登載相符，旋即於九十一年十一月二十二日以選專字第０九一三三０二二六九號書函檢附成績複查表復知原告。
原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條所規定之及格方
式有無違反法律授權明確原則？㈠原告主張之理由：
⒈按憲法第十八條規定人民有應考試、服公職之權，人民依法參加考試，為取得
專門職業及技術人員執業資格之必要途徑，此觀憲法第八十六條規定甚明。又醫師法第一條：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師」規定，取得醫師考試及格證書者，就可得充醫師。另依司法院釋字第三九四號解釋，法律概括授權訂定，授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範，若涉及人民權利之限制，其限制要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨。凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符。故法律授權訂定命令者，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字；惟依此種概括授權所訂定之命令祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定條款，此觀司法院釋字第三六七號解釋甚明。再司法院釋字第四四三號解釋述及人民其他自由權利之限制者，應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許，是行政機關訂定命令執行法律之細節性、技術性次要事項，只能對人民產生不便或輕微影響，若有重大影響，仍須由法律加以規定。
⒉次按八十八年十二月二十九日修正公布專門職業及技術人員考試法第十五條：
「專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」，此規定授權被告訂定考試等級、分類、應考資格及考試科目之特種考試規則，但並未有訂定及格標準之授權。九十年五月十六日修正公布專門職業及技術人員考試法第十九條第一項：「專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格。」，其修正原由，明定考試及格方式採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」或「以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格」三種方式，俾在尊重專業前題下，以利各類專門職業及技術人員考試彈性運用，而提昇專技人員之執業水準。據此，被告在專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第一項訂定：「依本法第十九條規定，．．．其及格方式採總成績滿六十分及格者，指各類科總成績依專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後滿六十分為及格。」，已明定及格方式採總成績滿六十分及格者，是指經專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後滿六十分以上者，即為及格。爰依專門職業及技術人員考試法第十九條條文修正立法意旨「為維持專技人員之執業水準，其專業科目成績之計分允宜占較高之比重，爰將本條第一項規定之及格方式『各科目平均滿六十分及格』修正為『總成績滿六十分及格』，俾其普通科目成績與專業科目成績能按不同配分比例計算，以加重專業科目之計分比重」可知，本條文立法修正意旨，是為加重專業科目之計分比重，以彰顯專業科目之重要。本條文整體所表現之關聯意義綜合判斷，明確授權被告視考試等級或類科之不同，可決定採用某一種及格方式，如決定採用總成績滿六十分及格，則只要經專門職業及技術人員考試總成績計算規則配分比例計算後滿六十分者，即為及格，而及格方式即係錄取標準，並未有設定特定科目達到最低分數才及格之文義；且專門職業及技術人員考試總成績計算規則，專門職業及技術人員考試法第十九條明示訂定機關，並無任何授權被告為增列不及格條件之陳述，故被告在專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條加入限制及格條件，即已違法逾越母法授權之限度，而該條文竟又在法律無任何授權的前提下，限制人民基本自由，其違憲、違法處甚為明顯。依司法院釋字第四四三號解釋意旨，專門職業及技術人員考試總成績計算規則，係屬考試總成績計算之技術性及細節性規則，諸如筆試、口試及實地考試之占分，普通科目及專業科目之比例計算等，非屬法律保留事項，只對應考人產生不便或輕微影響，並非可在專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條加入限制及格條件，自行規定醫師法及專技人員考試法所無之實體事項，直接對應考人產生侵害職業選擇自由權利的重大影響，且將該認定之特定科目及最低分數設定再授權給考試規則訂定，此舉為專技考試法之授權再授權，在法律無任何授權之前提下，以法規命令再授權限制人民職業選擇自由權利，已牴觸行政程序法第一百五十八條之規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效：．．．二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」。又九十年十二月二十六日修正公布公務人員考試法第十二條之一：「各種考試應考人總成績之計算及限制，其辦法由考試院定之。」，比對專門職業及技術人員考試法第十九條規定，公務人員考試法第十二之一條規定，其條文中增列限制兩字，已授權考試機關可加入限制錄取條件，故公務人員考試總成績計算規則第三條規定：「．．．特定科目未達規定最低分數者，均不予錄取。特定科目之認定、最低分數之設定．．．」，如建築工程科之建築設計未滿五十分者，不予錄取。如此可知，立法機關有意區別專技考試與公務人員考試兩種不同本質之及格標準和限制。但專門職業及技術人員考試總成績計算規則，在法律未充分授權下，自行增列限制及格條件，明顯增設法律所無之限制。依司法院釋字第二六八號解釋意旨：「憲法第十八條規定人民有應考試、服公職之權。人民依法參加考試，為取得公務人員任用資格或專門職業及技術人員執業資格之必要途徑，此觀憲法第八十六條規定甚明。此種資格關係人民之工作權，自為憲法所保障之人民權利，不得逕以命令限制之。」，專門職業及技術人員考試法第十九條第一項已明定，及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格，被告卻逕以專門職業及技術人員考試總成績計算規則及考試規則等命令，直接限制及格資格，而非以細節性及技術性為補充，違憲、違法甚明顯。
⒊又按專門職業及技術人員考試法並未對限制及格之構成要件與法律效果為具體
明確之授權，是上開專門職業及技術人員考試總成績計算規則規則第三條規定，欠缺法律明確授權之依據，被告逕行訂定對已及格者規定為不及格行政處分之構成要件及法律效果，對取得醫師資格身分上權益有重大影響，與憲法保障人民權利之意旨不符。另依司法院釋字第四０四號解釋：「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以『法律』為適當之限制。」，而司法院釋字第四六二號解釋亦認為：「涉及人民工作權與職業資格之取得，應有法律規定之依據」。因此，只有法律才能規定限制及格標準或須達特定科目最低分數才及格之情事。屬於法規命令之專技人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項：「本考試應試科目有專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格」之限制條款，未見任何法律明確授權訂定，卻任意限制人民取得及格證書，從事醫師業務之重大權益，顯然違反憲法保障人民取得執業資格之意旨。
⒋再按原告參加九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試總成績為六十
一．二六分，已達到被告決定專技中醫特考採應試科目總成績滿六十分之及格方式，但仍被處分為不及格，不符憲法第二十三條法律保留原則及授權明確性原則之意旨，已嚴重剝奪人民依法考試及格，取得職業選擇自由之重大權利，此處分為侵害行政中之確認處分或負擔處分，直接限制原告之自由權利，須受嚴格之法律羈束。本件涉及應考人取得中醫師資格，以執行醫師業務，故為實體要件，依法律保留原則自應由法律規定，前揭施行細則第十五條第二項規定及專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條所限制及格資格但書規定，增加法律所無之限制和逾越法律授權訂定施行細則之必要範圍，限制其適用主體，應不適用。苟若此項授權條款未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權考試機關，就考試之科目、方法、程序等事項，依行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。至於對應考人所為不及格之行政處分，究已涉及人民權利之限制，對取得醫師資格身分上權益有重大影響，其處分不及格構成要件與法律效果，應由法律定之。這種考試結果強烈干預職業選擇之自由，須有法律高密度來規範，不得以命令定之。又司法院釋字第五五三號解釋理由書指出「依學理提出事件審查密度之參酌原則有六，其中㈠事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫療、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。」，持之以觀，設定應考人成績達到及格之權益，涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。
⒌另按司法院釋字第五四七號解釋意旨提到「關於中醫師考試，醫師法對其應考
資格已定有明文，至於中醫師檢覈之科目、方法、程序等事項，則授權考試院會同行政院依其專業考量及斟酌中醫之傳統醫學特性，訂定中醫師檢覈辦法以資規範，符合醫師法與專門職業及技術人員考試法之意旨」，可知專門職業及技術人員考試法暨醫師法所授權訂定之中醫師檢覈辦法，係屬規定考試細節性與技術性事項，但其考試及格標準，仍由專門職業及技術人員考試法規範。基於同一法理，專門職業及技術人員考試法第十九條已就及格方式之重要事項予以明定，則考試院只能就中醫師特考之科目、方法、程序等次要事項來規範，不能自行在專門職業及技術人員考試總成績計算規則及考試規則，訂定規範及格方式之重要事項，且不能以專門職業及技術人員考試法授權訂定考試總成績計算規則，考試總成績計算規則再授權考試規則訂定規定，以符合醫師法與專技人員考試法之意旨。
⒍又法治國原則中之民主原則與法律保留可以導出授權明確性之要求，且司法院
釋字亦肯定授權明確性原則，依憲法第二十三條與中央法規標準法第五條第二款之規定，關於人民基本自由權利之關係者，應以法律定之，若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。專門職業及技術人員考試總成績計算規則之文義內容有欠明確，不符合授權以命令為補充之規定。
⒎另被告認中醫師考試，應採取更嚴格錄取標準，被告可在法律授權範圍內，選
擇科別及格方式（目前，會計師、建築師考試採取此及格方式），而非選擇總成績滿六十分之及格方式，卻又增加以四十五分或五十五分之科別及格制，如專技人員高等考試建築師考試，在新制專技人員考試法實施之前（九十年之前），是以總成績滿六十分為及格標準，但可降低錄取標準，錄取全程到考百分之十六，並設有某特定科目如未滿設定分數，仍為不及格之規定，但在新制法定三種及格方式規範下，已改成科別及格制。足見被告可自行決定採用何種法定及格方式，以符合專業需求，而非自行訂定限制及格之要件，明顯增設法律所無之限制。法律本身必須就實現其立法目的有關之核心事項自行規定，諸如考試及格條件或標準，不能委由主管機關以訂定次級規範方式（規則及施行細則）加以替代，否則根本無法從法律整體解釋中得知其授權之意旨，而行政機關發布之命令已非執行法律所必要之補充規定，乃係構成以命令代替法律之僭越，如此，就國會立場而言，則係怠於履行其立法職責，使法治國權力分立之憲法原理遭受結構性之破壞。
⒏再中醫師考試，本已分成專技高考中醫師考試及專技特考中醫師考試，各有其
不同應考資格；但兩者考試科目近相同，但考試配分不同（選擇題及申論題所佔比例不同），考題難易程度差異亦大，致使錄取率相差懸殊。以九十年為例，專技高考中醫師考試錄取率是七０．八％，專技特考中醫師考試錄取率為０．七四％，相差一百倍，且專技高考中醫師考試並未有上開之限制及格條件，是被告在訂定專技特考中醫師考試規則，已極盡限制之能（專業科目皆限制最低分數，否則不錄取），務使專技特考中醫師考試錄取率下降，不合為國舉才之制度。
⒐又專門職業及技術人員考試，其錄取名額，與公務人員考試不同。前者屬資格
考，凡考試成績總平均六十分及格即予錄取；後者原則上為任用考，輔以增額錄取，配合用人機關之需用決定錄取名額。所以，專門職業及技術人員考試本質上為資格考，與公務人員考試為任用考或職位考不同，具備法定及格方式要件，即應銓定及格，不應對及格條件過多限制；取得執業資格後，就由自由市場經濟法則決定其功能。而非過度保護專技高考中醫師考生，以命令限制專技特考中醫師考試錄取率，排擠專技特考中醫師考生，過度禁止專技特考中醫師考生執業權利，違反比例原則，與憲法第七條保障平等權之意旨不符，應屬無效。另按司法院釋字第五一０號解釋，就職業選擇自由個人應具備條件所為之限制，認航空人員體格檢查標準不違反憲法保障人民工作權之規定，乃因對工作權限制之要件，法律有明確授權命令加以規範。基於同一法理，對於自由選擇中醫師為職業，考試及格應具備之特定科目最低成績限制，醫師法及專門職業及技術人員考試法並未明確授權被告訂定，專技人員考試總成績計算規則及施行細則規定，應試科目或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格，即違反憲法第十五條有關人民之工作權應予保障之規定。
⒑憲法第二十三條所揭櫫之比例原則，素為司法院大法官審查法規違憲之基準。
就本件而言，所謂比例云者，維護國民健康與個人工作利益之均衡，固屬應予考慮之因素，但性質相同之事件法令所採取之限制手段不應有明顯之差異及限制過當，否則與比例原則有悖。行政程序法第七條就比例原則加以規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成；二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者；三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，但專技中醫特考之不當限制，採取對考試及格標準多重限制，只為降低及格錄取率，對整體中醫專業技能品質及學術水準，不一定能明顯提振，為真正檢驗及加強應考人基本學養，自可依權限改變考試方式或延長訓練期間，而非只有採取對考試及格標準過度限制之唯一手段。被告選擇侵害人民自由權利最嚴重之方式，造成應考人難以考試及格，採取方法之損害與達成目的之利益顯失均衡，顯然違反比例原則。
㈡被告答辯之理由：
⒈按九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（以下簡稱本項考試）依
法組織典試委員會辦理典試有關事宜。又九十一年一月十六日修正公布之典試法第十一條第一項規定：「典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：．．．四、錄取或及格標準之決定。．．．」，因此本項考試及格標準，係由典試委員會依其法定職權及相關考試法規規定決定之。另專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條規定：「本考試筆試及格方式，以應試科目總成績滿六十分及格。．．．本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」。查原告參加本項考試總成績為六十一．二六分，雖滿六十分，惟中醫診斷學科目成績四十三分，中醫內科學科目成績四十九分，均未達前開考試規則所定及格標準，爰不予錄取。本項考試經於九十一年十一月六日榜示，原告於同年月十日申請複查各科目成績，案經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出原告各科目試卷及試卡，翔實核對入場證號碼及筆跡，均無錯誤，試卷內容答案均已評分，並無漏未評閱情事，卷內原評各題分數、總分與卷面評定之成績暨所發成績單上登載之分數均相符，且試卡成績與成績單登載之分數亦相符，旋於同年月二十二日以選專字第０九一三三０二二六九號書函復知原告所複查各科目成績均與原寄發成績單登載之分數相符在案。原告不服被告所為不及格之處分，於九十一年十一月二十六日向被告提起訴願，請求補行錄取，案經被告移請考試院審理，嗣考試院於九十二年二月二十一日以（九二）考台訴字第０三一號訴願決定，原告所請核與前開規定不合，被告所為不及格之處分，並無違誤，爰予以駁回在案。被告所為原告參加本項考試不及格之處分，係依法行政，洵無不當，合先敘明。
⒉次按原告指稱，其總成績已達六十分，但被告仍以應試特定科目未達最低分數
予以不及格處分，其所依據之相關法規係增加法律所無之限制，逾越法律授權範圍，違反授權明確性原則、法律保留原則一節：
①按憲法第八十六條第二款規定，專門職業及技術人員執業資格應經考試院依
法考選銓定之。依司法院釋字第五四七號解釋之意旨，醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能；而醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按前開規定取得。另醫師法第一條規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」，故有關醫師應如何考試，涉及醫學上之專門知識，專門職業及技術人員考試法及醫師法已就應考資格等重要事項予以規定，其屬細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關發布命令為之補充。關於中醫師特種考試，前揭法律對其應考資格已定有明文，至於其考試科目、方法、程序等事項，則授權考試院徵詢各相關機關、團體、專家學者後，依其專業考量及斟酌中醫之傳統醫學特性，訂定考試規則以資規範，符合醫師法與專門職業及技術人員考試法之意旨，原告認有違授權明確性原則、法律保留原則，洵無理由。
②復按專門職業及技術人員考試法第十九條規定：「專門職業及技術人員考試
得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格。前項及格方式，由考選部報請考試院定之。專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考試院定之。」，同法第十五條第一項復規定：「專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。」，同法第二十六條規定：「本法施行細則，由考試院定之。」；專門職業及技術人員考試法施行細則第十四條第一項規定：「各種考試應考人總成績之計算，依專門職業及技術人員考試總成績計算規則之規定辦理。」，同法施行細則第十五條第二項規定：「前項總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」。又按專門職業及技術人員考試法授權訂定之專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條規定：「筆試科目分普通科目及專業科目。採總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿五十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格；缺考之科目，以零分計算。前項特定科目之認定及最低分數之設定，依考試類別或類科之需要，由各該考試規則定之。」，鑒於中醫師之執業，關係國民生命健康至鉅，而中醫師特種考試之應考人，並無學歷限制，憑自修或參加補習，經中醫師檢定考試及格而取得應考資格，其未經正規中醫養成教育及臨床實習訓練，為衡鑑中醫師特種考試及格人員是否具備執業所需技術及能力，並維護國民生命健康之需要，爰依據前開法律之授權，於專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條訂有特定科目未達規定最低分數者，均不予及格之規定。是以，原告主張專門職業及技術人員考試法施行細則、專門職業及技術人員考試總成績計算規則、專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則中有關及格標準之規定，係增加法律所無之限制，逾越法律授權之範圍，有違憲法保障人民權利之意旨暨剝奪限制人民之自由權利，請求判命為無效等節，洵無理由。
⒊又按原告稱中醫師特種考試與中醫師高等考試之試題配分不同，難易程度差異
亦大，致使中醫師特種考試之錄取率遠低於中醫師高等考試，且中醫師高等考試並未如中醫師特種考試有特定科目及格標準之限制，同一種專門職業及技術人員資格之取得，不應有兩種不同考試方式及錄取標準，違反憲法保障人民平等權、工作權之原則一節：
①按「憲法第七條平等原則並非絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法
律上地位之實質平等，若為因應事實上之需要及舉辦考試之目的，訂立法規之機關自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。」、「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第二十三條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。」，分別為司法院釋字第四０四號、第四一二號、第四八五號、第五一０號及第五四七號等解釋所明示。
②我國中醫師執業資格之考試，原係採雙軌制，即受正規中醫養成教育畢業者
，參加中醫師檢覈筆試（舉辦至九十四年）；未具正規中醫養成教育經中醫師檢定考試及格者，參加中醫師特種考試，二種途徑分別考選。依專門職業及技術人員考試法之規定，自九十年一月一日起，取消檢覈，並改為舉辦中醫師高等考試。即中醫師高等考試之應考人，均接受完整正規中醫養成教育及臨床實習訓練，在校修畢中、西醫基礎醫學、臨床醫學、見習、臨床實習，自具一定水準之中醫專業素養及臨床診療經驗。又早年因中醫正規教育尚未普及，而國人仰賴中醫之患者仍多，為甄拔適格之中醫人才以供社會所需，考試院乃於五十七年四月二日訂定發布中醫師考試檢定考試規則，規定中華民國國民年滿二十二歲者，得應中醫師檢定考試，及格者取得中醫師特種考試之應考資格。即中醫師特種考試之應考人，並無學歷限制，憑自修或參加補習，經中醫師檢定考試及格而取得應考資格。由於中醫師特種考試與中醫師高等考試兩種考試之應考人接受中醫教育及臨床實習訓練之養成背景、基本學養截然不同，因此，目前中醫師來源之考選，依現行醫師法第三條及專門職業及技術人員考試法第九條及第十三條之規定採行雙軌制，即中醫師高等考試為正規中醫教育畢業者取得中醫師執業資格之途徑，中醫師特種考試則係未具正規中醫養成教育背景之中醫師檢定考試及格者取得中醫師執業資格之途徑（筆試錄取者尚須接受為期一年六個月之基礎醫學訓練與臨床診療訓練）。另考量中醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，爰依據醫師法有關中醫師考試應考資格之規定，授權考試機關及業務主管機關發布相關考試規則以資規範。是以，兩種考試規則對於應考資格、及格方式、應試科目等均有不同規定，符合前揭司法院解釋之精神，原告認此種區分違反保障人民平等權、工作權原則，亦無理由。
③專門職業及技術人員應經正規教育養成為時代趨勢，以往因中醫正規養成教
育尚無法符合社會之需求，而以中醫師特種考試輔助作為取才之管道，雖有其歷史因素，惟目前我國之中醫正規教育培育之中醫師已漸符合社會需求，中醫師檢定考試、特種考試之功能相對減低，依現行專門職業及技術人員考試法第十三條第一項規定，中醫師檢定考試自九十年一月一日起五年內舉辦五次。此外，醫師法於九十一年一月十六日修正公布，其第三條第三項規定：「經中醫師檢定考試及格者，限於中華民國一百年以前，得應中醫師特種考試。」，即未來依法將限期停辦中醫師檢定考試及中醫師特種考試，並自一０一年起，中醫師執業資格考試依法將歸於一種，僅舉辦中醫師高等考試。按八十九年六月十四日修正公布之專門職業及技術人員考試法第十三條第二項規定：「中醫師檢定考試及其補考，依原檢定考試規則辦理之。」，檢定考試規則第二條第四項復規定：「中醫師檢定考試及格者，取得特種考試中醫師考試應考資格。」，是以，中醫師檢定考試及格者，僅取得中醫師特種考試之應考資格，不得應中醫師高等考試。另九十一年一月十六日修正公布之醫師法第三條第一項亦規定：「具有下列資格之一者，得應中醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。
三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」，基於依法行政原則，本部自應依醫師法規定辦理，中醫師檢定考試及格者僅得報考中醫師特種考試，中醫師執業資格考試，現行依法仍採雙軌制，併予敘明。
④查目前專門職業及技術人員考試中及格方式採科別及格制者，有建築師考試
及會計師考試，如僅就專門職業及技術人員考試法第十九條規定，並不能定其如何始為及格，仍需依專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第一項規定明定，即及格方式採科別及格制者，「指各類科各應試科目之成績，以各滿六十分為及格，部分科目及格者准予保留三年；其未及格之科目，得於連續三年內繼續補考之，期限屆滿尚有部分科目未及格者，全部科目應重新應試。」，爰此，研擬中之專門職業及技術人員特種考試航海人員考試及格方式擬採科別及格制，其及格與否亦同須依據前開細則規定以定標準。另現行專門職業及技術人員高等考試醫師考試應試科目有一科成績為零分，及特定科目未達規定最低分數者，均不予及格，而目前專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員考試規則研擬修正案，亦非全然取消醫師高等考試成績設限。原告指稱研擬修正中之兩種考試規則，係因及格方式採總成績滿六十分及格，並增加考試成績設限條件，適法性已產生問題故作修正云云，係屬誤解，併予敘明。
⒋再按原告所提因原處分致無法接受訓練，完成後執行醫師業務，因而受有包括
文書費、交通費、律師諮詢費、研擬各類訴訟書狀所需之各項費用，以及一年未執行醫師業務之損失，每月約十五萬元薪水，合計一百八十六萬元，請求被告依行政訴訟法第八條第二項規定賠償，並請求其參加本項考試予以補行錄取一節：
①按行政訴訟法第八條規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生
財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求，原告未為請求者，審判長應告以得為請求。．．．」，準此，給付訴訟之標的必須為公法上之原因（包括行政契約）所發生之財產給付或行政處分以外之其他非財產上之給付，是以判斷原告之給付請求是否有理由，首須判斷其據以請求給付之公法上原因為何。查被告與原告並未訂定行政契約，是否具有其他公法上法律關係，則應就原告請求內容判斷之。有關原告請求其參加本項考試補行錄取，於訴訟類型上之歸類，應屬於行政訴訟法第八條之一般給付訴訟，原告請求其參加本項考試補行錄取，按專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條規定可知，原告參加本項考試總成績為六十一．二六分，雖滿六十分，惟中醫診斷學科目成績四十三分，中醫內科學科目成績四十九分，均未達前開考試規則所定及格標準，爰不予錄取，並不因而使被告負有如原告聲明請求之義務，未具可以請求被告准予補行錄取之公法上原因，自不符行政訴訟法第八條第一項提起一般給付訴訟之要件，原告請求前開賠償，在法律上並無理由。
②復按專門職業及技術人員考試法第二十條規定：「專門職業及技術人員考試
榜示後一年內發現因典試或試務之疏失，致應錄取而未錄取或不應錄取而錄取者，由考選部報請考試院補行錄取或撤銷其錄取資格。」，又同法施行細則第十六條復規定：「本法第二十條所稱典試或試務之疏失，指下列各款情事之一：一、試卷漏未評閱者。二、試卷卷面分數與卷內分數不相符者。三、因登算成績作業發生錯誤者。四、因典試或試務作業產生其他疏失者。」，被告辦理本項考試並無上開施行細則各款情事，即無補行錄取原告之依據，是以，原告請求其參加本項考試予以補行錄取，於法不合，亦為無理由。
⒌另按專門職業及技術人員考試法於八十八年十二月二十九日修正公布，並於八
十九年六月十四日修正公布第十三條條文，均定於九十年一月一日起施行，其修正重點之一即在建立專門職業及技術人員應經正規教育養成之制度，刪除檢定考試法源，並在兼顧中醫人才培養之考量下，於該法第十三條第一項明定限期取消中醫師檢定考試，即於該法修正公布施行後五年內繼續辦理五次；部分科目不及格者，准予三年內繼續補考三次，配合前揭修正重點，該法第九條第一項並規定：「具有下列資格之一者，得應專門職業及技術人員高等考試：
一、公立或立案之私立專科以上學校或經教育部承認之國外專科以上學校相當科、系、所畢業者。二、普通考試相當類、科及格，並曾任有關職務滿四年，有證明文件者。」，刪除原專門職業及技術人員考試法第十一條第二款有關高等檢定考試相當類、科及格者得應專門職業及技術人員高等考試之規定。另依考試院於八十九年十二月三十日修正發布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第六條規定：「中華民國國民，經中醫師檢定考試及格者，得應本考試。」，此與檢定考試規則第二條第四項規定：「中醫師檢定考試及格者，取得特種考試中醫師考試應考資格。」亦屬一致。據此，中醫師檢定考試及格者僅得報考專門職業及技術人員特種考試中醫師考試。
⒍又參照司法院釋字第五二五號解釋：「行政法規公布施行後，制定或發布法規
之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，或法規（如解釋性、裁量性之行政規則）係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布者，其信賴即不值得保護；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。」。按新制專門職業及技術人員考試法於九十年一月一日施行以前，既無專門職業及技術人員高等考試中醫師考試之建制，中醫師檢定考試及格者僅取得特種考試中醫師考試之應考資格；八十八年十二月二十九日專門職業及技術人員考試法修正公布，明定自九十年一月一日起施行，其後因立法委員提案並經於八十九年六月十四日修正公布該法第十三條條文，亦係於該法未施行前為之，且修正內容並未影響中醫師檢定考試及格者原有得應特種考試中醫師考試之應考資格，應不涉及信賴保護問題。
⒎另九十一年一月十六日修正公布之醫師法第三條第一項規定：「具有下列資格
之一者，得應中醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」，基於依法行政原則，考試機關亦不得違反上揭醫師法規定，將中醫師特種考試及中醫師高等考試合併為一種考試，將來中醫師特種考試依法停辦後，若非經中醫正規教育養成者，亦可參加大學入學考試進入中醫學系就讀，或參加學士後中醫學系入學考試進入學士後中醫學系就讀，畢業後再參加中醫師高等考試。
⒏再被告各種考試之錄取或及格標準，均依典試法規定，係屬各該考試典試委員
會之職權，中醫師特種考試應考人成績，只要達到典試委員會決議依前開考試規則所定之及格標準者，均予錄取，並無人為設限錄取人數及錄取率。又自七十八年以來，中醫師特種考試應試專業科目試題，均係自題庫中抽選，由於題庫試題之命擬及審查過程甚為嚴謹，具有一定程度之穩定性，對試題難易度之分配，有一定鑑別度；另入闈時並加強已抽選題庫試題之審查，俾提昇試題之衡鑑度，以提高試題之信度與效度，且閱卷時除測驗題均有標準答案並以電腦讀卡計分外，申論題亦均附有參考答案，並於閱卷前，召開試卷評閱標準會議，確認參考答案及合理給分標準，並請各組召集人於閱卷期間加強抽閱，俾掌握成績分布情形，如有評分不公或寬嚴不一致時，即依規定處理，該考試係採分題評閱，評閱標準一致且公平，併予敘明。
⒐查「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或
其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，訴願法第三條第一項定有明文。又按「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」、「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」，行政程序法第一百五十條第一項、第一百六十八條亦有明文。按考試院訂定發布之專門職業及技術人員考試法施行細則、專門職業及技術人員考試總成績計算規則、專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則中有關及格標準之規定，係基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之法規命令，並非對特定個人之行政處分，原告為維護其權益，請求判命該等法規命令為無效，並非得對之提起訴願之範圍，應依一般陳情方式表達其願望，原告對之提起訴願，於法不合。
⒑次查中華民國人民在法律上一律平等為憲法第七條所明定，人民依同法第十八
條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，其為因應事實上之需要，及舉辦考試之目的，就有關事項，依法酌為適當之限制，要難謂與上述平等原則有何違背，經司法院釋字第二０五號解釋闡釋甚明。又專門職業及技術人員考試法第十九條僅規定之三種及格方式，其細節性與技術性事項，係授權考試機關發布命令為之補充，至為明確。原告將其規定之三種及格方式，認係各方式之全部規定之內容，殊屬誤解。
⒒①又查九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試報考二、六八六人，
全程到考二、一一五人，錄取一六七人，錄取率為百分之七．九０。九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試應考人中醫內科學科目成績達六十分以上者計有二九七人（占該科目到考人數二、一四０人之百分之一三．
八八），達五十五分以上者，計有四二０人（占該科目到考人數二、一四０人之百分之一九．六三）；中醫診斷學科目成績達六十分以上者計有九十九人（占該科目到考人數二、一六七人之百分之四．五七），達四十五分以上者，計有四八八人（占該科目到考人數二、一六七人之百分之二二．五二）。
②有關專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條訂有特定科目未達
規定最低分數者，均不予及格之規定：按專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條規定專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格，蓋於中醫內科學部分，傳統醫學係以內科為基石，傳統醫學之內涵與精髓皆在內科學中匯聚與呈現，在內科學精通熟稔，從事其他科目始可駕輕就熟，悠遊自在，是以中醫內科學係中醫師特種考試各應試專業科目之核心科目。由於中醫師特種考試應考人均為未接受中醫正規養成教育及臨床實習訓練，經中醫師檢定考試及格而取得應考資格者，為提昇中醫師之素質及臨床診病能力，保障國民生命健康，並提高中醫醫療品質，爰訂有該科目成績未滿五十五分，雖應試科目總成績滿六十分，仍不予及格之規定。而於其餘專業科目部分（包括中醫診斷學等科目），由於中醫師特種考試應考人均為未接受中醫正規養成教育及臨床實習訓練，經中醫師檢定考試及格而取得應考資格者，而中醫師特種考試各應試專業科目均為執行中醫師業務不可或缺之一環，為衡鑑應考人是否具備執業所需之知識、技術與能力，甄選出真正具有中醫專業知識、技術與能力之人才，拔擢適格之中醫師，為民眾之健康把脈，以提昇中醫師之素質及臨床診病能力，保障國民生命健康，並提高中醫醫療品質，爰訂有其餘專業科目有一科成績未滿四十五分，雖應試科目總成績滿六十分，仍不予及格之規定。
③有關專門職業及技術人員高等考試中醫師考試與專門職業及技術人員特種考試中醫師考試及其兩者之差異，茲說明如下：
⑴現行中醫師來源之考選，依法係採雙軌制：
我國中醫師執業資格之考試，原係採雙軌制考選，即受正規中醫養成教育畢業者，參加中醫師檢覈及其筆試；未具正規中醫養成教育經中醫師檢定考試及格者，參加中醫師特種考試，二種途徑分別考選。依專門職業及技術人員考試法之規定，自九十年一月一日起，取消檢覈，並改為舉辦中醫師高等考試。即中醫師高等考試之應考人，均接受完整中醫正規養成教育及臨床實習訓練，在校修畢中、西醫基礎醫學、臨床醫學、見習、臨床實習，自具一定水準之中醫專業素養及臨床診療經驗；而中醫師特種考試之應考人，並無學歷限制，憑自修或參加補習，經中醫師檢定考試及格而取得應考資格。由於兩種考試之應考人接受中醫教育及臨床實習訓練之養成背景、基本學養截然不同，因此，目前中醫師來源之考選，依現行醫師法第三條及專門職業及技術人員考試法第九條及第十三條之規定，係採雙軌制，即中醫師高等考試為正規中醫教育畢業者取得中醫師執業資格之途徑，中醫師特種考試則係未具正規中醫養成教育背景之中醫師檢定考試及格者取得中醫師執業資格之途徑（筆試錄取者尚須接受為期一年六個月之基礎醫學訓練與臨床診療訓練）。而兩種考試規則對於應考資格、及格方式、應試科目等均有不同規定，此係考量中醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，爰依據醫師法有關中醫師考試應考資格之規定，授權考試機關及業務主管機關發布相關考試規則以資規範。
⑵未來中醫師來源之考選，依法將採單軌制：
專門職業及技術人員應經正規教育養成為時代趨勢，以往因中醫正規養成教育尚無法符合社會之需求，而以中醫師特種考試輔助作為取才之管道，雖有其歷史因素，惟目前本國之中醫正規教育培育之中醫師已漸符合社會需求，中醫師檢定考試、特種考試之功能相對減低，依現行專門職業及技術人員考試法第十三條第一項規定，中醫師檢定考試自九十年一月一日起五年內舉辦五次。此外，醫師法於九十一年一月十六日修正公布，其第三條第三項規定：「經中醫師檢定考試及格者，限於中華民國一百年以前，得應中醫師特種考試。」，即未來依法將限期停辦中醫師檢定考試及中醫師特種考試，自一０一年起，中醫師執業資格考試依法將歸於一種，僅舉辦中醫師高等考試。
理由
一、按「本考試筆試及格方式，以應試科目總成績滿六十分及格。．．．本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」，為行為時專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條所規定。
二、本件原告參加九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，總成績六十一．二六分，其中「中醫診斷學」科目成績四十三分，「中醫內科學」科目成績四十九分而未獲錄取之事實，有考試成績單、九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試應考需知等影本附於原處分卷可稽，並為原告所不爭，自堪信為實在。原告雖主張專門職業及技術人員考試法第十九條第一項已明定其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格，故祇要符合其中一種方式即為及格，被告卻逕以專門職業及技術人員考試總成績計算規則及考試規則等命令，卻在無法律明確授權下直接限制及格資格，自有違誤等語。惟按九十一年一月十六日修正公布之典試法第十一條第一項規定：「典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：．．．四、錄取或及格標準之決定。．．．」，是系爭九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試及格標準，即可由典試委員會依其法定職權及相關考試法規規定決定之，則專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條據以規定其錄取或及格標準，即有其法律之明確授權，殆無疑義。茲所應審究者乃專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條「本考試筆試及格方式，以應試科目總成績滿六十分及格。．．．本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。
」之規定，其係兼採總成績滿六十分、特定科目須達一定成績始及格之方式，該方式有無違反專門職業及技術人員考試法第十九條第一項之規定。經查專門職業及技術人員考試法第十九條固規定其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格之方式，惟查該法條並未就及格方式有所限制，亦即並未規定僅可擇一及格方式，且依專門職業及技術人員考試法第十五條第一項規定，被告應將專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則報請考試院定之，則被告就九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試定其及格方式，即在被告裁量權範圍內，應可確定。第以被告審酌中醫師特種考試應考人均為未接受中醫正規養成教育及臨床實習訓練，為衡鑑應考人是否具備執業所需之知識、技術與能力，甄選出真正具有中醫專業知識、技術與能力之人才，拔擢適格之中醫師，以提昇中醫師之素質及臨床診病能力，保障國民生命健康，並提高中醫醫療品質，乃制訂有專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，雖應試科目總成績滿六十分，仍不予及格之規定，經核尚無濫用裁量權，亦無違法或違憲之情形，自有拘束之效力。況原告同其餘之應考人於報考之際，即得悉專門職業及技術人員特種考試中醫師之考試規則，要難謂該規則悖於平等原則。從而被告以本件並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績單登載相同，原告不符及格標準，而予以否准原告錄取之請求，揆之首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年四月一日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官鄭忠仁
法官侯東昇法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月一日
書記官林惠堉