裁判字號：臺灣花蓮地方法院91年重訴更㈠字第2號民事判決
裁判日期：民國92年07月08日
裁判案由：返還消費借貸
臺灣花蓮地方法院民事判決九十一年度重訴更㈠字第二號
原告馬來西亞富商析資產管理股份有限公司臺灣分公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○被告丁○○○
己○○戊○○訴訟代理人 黃昆彬 律師右當事人間請求返還消費借貸事件，本院判決如左：
主文被告丁○○○、己○○應連帶給付原告新臺幣壹仟柒佰萬元，及自民國九十年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之七點九九五計算之利息，並自民國九十年四月二十七日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，就該超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○○、己○○連帶負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告丁○○○、己○○供擔保後，得假執行。但於假執行程序實行前，被告丁○○○、己○○以新臺幣壹仟柒佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丁○○○、己○○、戊○○應連帶給付原告新台幣（下同）一千七百萬元，及自民國九十年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之七點九九五計算之利息，並自民國九十年四月二十七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○○○以被告 陳慈美 為連帶保證人，於八十九年七月三十一日向原告之債權讓與人即第一商業銀行股份有限公司花蓮分行（下稱甲○○○○○）借用二千萬元（下稱系爭借款），約定利息按年息百分之七點九九五計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為一年，按月付息，如未按月付息或遲延履行時，即喪失期限利益。而被告戊○○、己○○分別於八十九年七月三十一日及九十年二月二十日，就系爭借款簽立保證書，保證被告丁○○○於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務，分別以本金二千萬元及本金二千四百萬元為限額，願與之負連帶全部清償之債任。詎被告丁○○○除攤還部分本金，及付息至九十年三月二十五日外，尚欠本金一千七百萬元，及自九十年三月二十六日起迄今之利息，雖屢向被告丁○○○催討，均置之不理，本利迄未清償，為此提起本件訴訟。
（二）依民法第七百五十四條之立法理由謂：「僅按保證人就連續發生之債務為保證，而其保證又未定有期限者，其應就連續發生之債務負其責任，此乃當人之理，然此種情形，保證人之責任未免過重，致使其有隨時通知債權人終止保證契約之權。又保證人欲終止保證契約時，須對於債務人發終止保證契約之通知俾有準備，但此種通知，應以達到於債權人後始生效力，保證人於通知到達後所發生之債務，即可免除責任，藉以保護保證人之利益，故設本條以明示其旨。」，本件被告戊○○於前既未為通知，自不能主張不負保證責任，否則對原告即無公平、正義可言。
（三）被告丁○○○於九十年二月七日清償三百萬元，甲○○○○○同意免除保證人即被告戊○○三百萬元之保證責任，並塗銷花蓮市○○段第七六七地號土地抵押權，惟並未有任何書面資料顯示，甲○○○○○同意免除被告戊○○其餘一千七百萬元之連帶責任，因拋棄擔保物權與免除保證書上之連帶保證責任終究不同，甲○○○○○與被告己○○就被告丁○○○之債務另簽立保證書，目的在擴張擔保範圍，追加保證人與被告「終止戊○○保證責任」之認知全然無關。主債務人即被告丁○○○雖提供擔保品並設定抵押權予甲○○○○○，惟擔保價值有起有落，且擔保品僅為加強債權保障作用，並非唯一的保障，故一般金融業在審理貸款作業上，為保障債權計皆有徵取保證人之舉，況本案在減少部分擔保品下，追加保證人被告己○○以確保債權實屬合理，並不符合民法第七五一條之規定。
（四）被告戊○○與己○○為被告丁○○○之子、媳，其中被告己○○於九十年三月二十一日將名下坐落新竹市○○路○段○巷○○○號九樓之不動產過戶予第三人凱訊電子股份有限公司，被告丁○○○自九十年三月二十六日起即停止付息，其逃避連帶保證責任之意圖甚明。
（五）甲○○○○○於訴訟進行中之九十一年八月二日與GECapitalCommercialFinance,Inc.(下稱GE公司）及FCAssetManagementCo.,Ltd.PreparatoryOffice（下稱FCAMC公司）簽訂不良債權銷售合約書，約定原告將債務人等之債權及其擔保及其他從屬權利讓與予FCAMC公司，或GE公司或FCAMC公司之受讓人，嗣後因FCAMC公司將前開債權及其擔保及其他從屬權利讓與予原告，而由原告受讓甲○○○○○對被告之債權。
三、證據：提出借據乙份、約定書二份、印鑑卡乙份、保證書二份、土地抵押權設定契約書四份、授信申請書二份、放款（單筆授信）攤還及收息紀錄查詢單二紙、放款戶授信明細查詢單二紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）本件八十五年間之原始貸款名義人為被告陳慈美，而由其兄嫂即訴外人 陳勝德 （實際貸款人）、 王美玉 及被告丁○○○為連帶保證人，並由登記名義人王美玉及被告丁○○○分別提供坐落花蓮市○○段○○○○號及七六六地號土地為其擔保設定抵押權，被告丁○○○當初獲邀列為保證人，係因提供擔保之七六六號土地與陳勝德合資購買，雖全部信託登記予被告丁○○○名下，陳勝德仍持有其潛在應有部分之故。嗣於八十九年間，陳勝德將其就七六六地號土地潛在持份讓與被告丁○○○，使被告丁○○○取得該土地實質上之全部所有權，而七六七地號土地則由原所有人 柯金堂 名義轉讓予被告戊○○，因而於八十九年七月三十一日由原連帶保證人之被告丁○○○代替陳慈美為債務人，並增加七六七號土地所有人之被告戊○○為連帶保證人，陳勝德及王美玉則退出保證，惟迨至九十年二月二十三日，七六七地號土地由被告戊○○過戶給訴外人 李林麗香 所有，被告戊○○不再是本件擔保物之提供人，乃經甲○○○○○與被告丁○○○、戊○○洽商將本件借款之擔保物及連帶保證人予以變更，即甲○○○○○同意拋棄七六七地號土地之抵押權，並終止被告戊○○之保證關係，另邀被告己○○為連帶保證人，被告戊○○與甲○○○○○間之保證關係既已終止，被告戊○○即無償還借款之理由。
（二）依民法第七百五十一條之規定，被告己○○固於九十年三月間始應邀增為連帶保證人，惟主債務人即被告丁○○○提供之七六六地號土地於九十年七月之評價為二千六百萬零七千七百元（公告現值淨額二千萬零四十九萬三千七百元加四成），抵償本件一千七百萬元借款綽綽有餘，且甲○○○○○拋棄之七六七地號土地，以政府標準評價亦有七百十三萬四千四百元之譜（公告現值五千零九萬六千元加四成），則揆諸上開法條規定，被告己○○就甲○○○○○所拋棄之七六七地號權利之限度內亦應免其責任，原告竟為全部債權之請求亦非有理。
（三）被告丁○○○於八十九年七月三十一日代替原債務人陳慈美為主債務人（可謂承擔陳慈美之債務），係因陳勝德取得七六六土地實質上全部所有權之故，已如前述，惟迄今陳勝德仍欠被告丁○○○約一千二百萬元，被告丁○○○本擬以陳勝德償還之借款作為本件借款之償還來源，陳勝德竟食言不還，致被告丁○○○籌款無著自九十年四月起停付利息，現已向陳勝德訴請清償借款中，並非故意不為償還本件借款。且被告三人均確實有在系爭借款之借據及約定書上簽名蓋章，而對於被告丁○○○部分，被告並不否認。
（四）被告戊○○之保證責任部分，已本於甲○○○○○與被告丁○○○間所成立之契約拋棄對於被告戊○○提供坐落花蓮市○○段○○○○號土地之抵押權，並免除被告戊○○之保證債務，拋棄抵押權及免除被告戊○○之保證債務，係本於甲○○○○○與被告丁○○○間之第三人（戊○○）利益之契約（參照民法第二百六十九條第一項），而被告戊○○既已對於該契約已向契約當事人之被告丁○○○表示享受其利益之意思表示。且原告於其提出之書狀已自認其同意免除被告戊○○之保證責任，並塗銷花蓮市○○段第七六七地號土地抵押權，惟主張其免除僅限於被告丁○○○之三百萬元部分而不及其他，空言無據，且與該他項權利變更契約書所載不符，是原告之免除被告戊○○債務係就被告戊○○原保證之全部債務即二千四百萬元之債務而為。是以，被告戊○○業已非本件之擔保人，原告未經舉證證明其所拋棄或免除者僅限於三百萬元部分之事實，空言主張自與證據法則有違。
（五）被告丁○○○原承擔訴外人陳勝德以陳慈美名義向甲○○○○○借貸之二千萬元，已於九十年二月七日及九十一年八月九日陸續償還三百萬元及一百六十萬元，故被告丁○○○之債務已減至一千五百九十萬元，被告丁○○○迄今未能清償係因貸予 遲勝德 之借款一千六百二十五萬二千元未能收回所累。
三、證據：提出土地登記謄本、土地權利內容變更申請書、錄音帶及譯文、評價計算表、土地登記異動索引、存款存根聯、支票、九十年促字第八五一四號、九十一年度促字第二七八０號支付命令及確定證明書等影本為證。
丙、本院依職權函花蓮縣花蓮地政事務所查詢花蓮縣花蓮縣花蓮市○○段七六六、七六七地號土地相關設定資料。
理由
甲、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項分別定有明文。查，本件原起訴之原告為甲○○○○○，嗣於九十一年十二月十日，原告馬來西亞富商析資產管理股份有限公司臺灣分公司以甲○○○○○將其對於被告之債權及其擔保其他從屬權利讓與FCAMC公司，嗣後因FCAMC公司將前開債權及其擔保及其他從屬權利讓與予原告，而由原告受讓甲○○○○○對被告之債權，故聲明承受訴訟，經核於法並無不合，且本院於九十一年十二月十六日以民事裁定准許原告為承當訴訟人，續行訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
一、兩造不爭執點：原告起訴主張被告丁○○○，於八十九年七月三十一日向原告借貸二千萬元即系爭借款，約定利息按年息百分之七點九九五計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為一年，按月付息，如未按月付息或遲延履行時，即喪失期限利益，詎被告丁○○○除攤還部分本金，及付息至九十年三月二十五日外，尚欠本金一千七百萬元及其利息、違約金等情，為被告丁○○○所不爭執，且業據原告提出系爭借款之借據、印鑑卡、土地抵押權設定契約書、授信申請書、放款（單筆授信）攤還及收息紀錄查詢單、放款戶授信明細查詢單等附卷可稽，洵堪認定上開事實為真實，則原告依據消費借貸之法律關係，請求被告丁○○○給付上開本金及利息、違約金，即屬有據，應予准許。
二、兩造爭執點：原告起訴主張被告戊○○、己○○分別於八十九年七月三十一日及九十年二月二十日，簽立保證書保證丁○○○於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務，並分別以本金二千萬元及本金二千四百萬元為限額，願與之負連帶全部清償之債任乙節，業據原告提出約定書及保證書等在卷可參，惟被告戊○○則以：其與原告業已塗銷七六七地號土地抵押權及終止保證契約等語置辯；被告己○○則以：原告拋棄七六七地號土地之抵押權，被告己○○依民法第七百五十一條之規定，於原告拋棄權利之限度內應免除被告己○○之保證責任等語置辯。是以，兩造爭執點在於被告戊○○是否仍為系爭借款之連帶保證人？以及被告己○○之保證責任範圍為何？茲分述如下：
（一）被告戊○○之連帶保證責任部分：
１、經查，被告戊○○於八十九年七月三十一日簽立系爭借款之保證書，同意擔任被告丁○○○向甲○○○○○借款二千萬元之連帶保證人，並以被告戊○○名下之不動產即上開七六七地號土地設定抵押權予甲○○○○○；嗣於九十年二月七日，因被告丁○○○業已清償系爭借款部分之三百萬元，且被告戊○○於九十年二月一日將上開土地出售予訴外人李林麗香，甲○○○○○同意塗銷該抵押權設定並辦理完畢等情，為兩造所不爭執，並有保證書（詳見九十年度重訴字第五七號卷第十三頁）、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書（詳見九十一年度重訴（更一）字第二號卷第一二七頁）、土地登記謄本（詳見九十一年度重訴（更一）字第二號卷第四十一頁）等影本為證。是以，被告戊○○以其所有之該七六七地號土地為被告丁○○○之系爭借款為設定抵押為擔保，嗣後並已塗銷該抵押權設定之事實，洵堪認定為真實。
２、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條定有明文。原告與被告戊○○除塗銷該抵押權設定，並同意終止被告戊○○之保證契約乙節，此參諸上開九十年二月七日之土地建築改良物他項權利移轉變更契約書就移轉或變更欄所載：『原因：權利內容等變更（一、擔保物減少二、擔保物提供人、連帶保證人減少）；內容：變更前一、花蓮市○○段七六六及七六七地號土地全部，二、債務人兼擔保物提供人：丁○○○，擔保物提供人兼連帶保證人：戊○○；變更後一、花蓮市○○段○○○○號土地全部，二、債務人兼擔保物提供人丁○○○』，則甲○○○○○對於被告戊○○就系爭借款已非連帶保證人，業於該變更契約書載明，揆諸前揭法條規定，甲○○○○○與被告戊○○間，對於終止被告戊○○部分之保證契約，就契約必要之點即被告戊○○就系爭借款已非連帶保證人之意思表示業已合致，縱使雙方未就該終止保證契約乙事以書面為之，仍無礙於雙方之契約意思合致，故終止被告戊○○就系爭借款之保證契約即已成立。是以，原告主張前述他項權利移轉變更契約書是與被告丁○○○簽立，並未終止被告戊○○之連帶保證契約云云，不足採信，而被告戊○○前揭辯詞，於法並無不合，足堪認定為真實。
３、因而，被告戊○○既已非系爭借款之連帶保證人，則原告依據連帶保證契約請求被告戊○○應就上開金額負連帶清償責任，即屬無據，應予駁回。
（二）被告己○○之保證責任範圍：
１、按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條定有明文。
２、再查，於九十年二月二十日，被告己○○與甲○○○○○簽定保證書，就被告丁○○○向甲○○○○○借款之二千四百萬元為限額，與被告丁○○○應連帶負清償責任乙節，亦為兩造所不爭執，並有原告提出之保證書（詳見九十年度重訴字第五七號卷第十二頁）附卷可稽，則原告起訴主張被告己○○應與被告丁○○○就系爭借款負連帶清償責任之事實，堪予認定。
３、末查，原告於九十年二月七日同意將該七六七地號土地之抵押權塗銷後，嗣於九十年二月二十日始與被告己○○訂立上開保證書，已如前述，而甲○○○○○前開塗銷抵押權之際，被告己○○尚非系爭借款之連帶保證人，則甲○○○○○拋棄抵押權自與被告己○○無涉，則被告己○○援引前開法條之前揭辯詞，即屬無據，不足採信。故原告依據連帶保證契約請求被告己○○就前開金額付連帶責任，即屬有理由，應予准許。
三、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告丁○○○、己○○連帶給付借款一千七百萬元，並自九十年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之七點九九五計算之利息，並自九十年四月二十七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許，惟被告戊○○已非系爭借款之連帶保證人，原告請求被告戊○○與被告丁○○○、己○○連帶給付上開金額，即屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁。
五、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免予假執行，本院經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月八日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官陳心弘~B法官吳順龍~B法官饒金鳳右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官吳金寶中華民國九十二年七月十日