裁判字號：最高法院100年台上字第2935號刑事判決
裁判日期：民國100年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二九三五號上訴人翁 漢吉 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 蘇文斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度少連偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人 翁漢吉 有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命三次犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人與少年共同販賣第三級毒品三罪，各處有期徒刑五年八月、五年八月、五年六月，並為相關從刑之宣告，主刑部分並定應執行之刑有期徒刑八年。已詳敘其所憑證據及取捨證據認定之理由；並就上訴人否認犯行所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳加說明指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、證人 鄭至坤 （私立育德工業家事職業學校學務主任，下稱育德職校）係聽聞自證人黃○欽（姓名年籍詳卷）之轉述，不得作為黃○欽證詞之補強證據。且檢察官於原審準備程序所提證據並未引用鄭至坤證言，致上訴人及其選任辯護人未對其表示意見，而有受突襲之憾。原判決依憑該無證據能力之證言作為黃○欽證詞之補強證據，嫌有法則適用不當。㈡、黃○欽係共犯，其不利於被告之陳述，並未有其他補強證據擔保其供述之真實性，原判決據以論處被告罪刑，有違證據法則。㈢、證人 黃珮君 （黃○欽之姐）所證前後不一，且與黃○欽於第一審審理時之證詞不符，原判決逕採為不利於上訴人之證據，亦有欠當。㈣、上訴人並未販賣毒品予黃○欽，縱有販售，可認定者亦僅係伊於民國九十八年一月八日販賣愷他命三大包給黃○欽一次。原判決事實所列之販毒對象係黃○欽自己一人販賣，伊並無與黃○欽共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。原判決認定上訴人與黃○欽係共同販賣，顯與卷內證據不符，而有理由矛盾之違誤等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑證人黃○欽於偵查及第一審審理時，證人李○霖、曾○欽、 向永和 於警詢及偵查中，證人 黃佩君 於偵查及歷審審理時，證人 張鳳珠 （黃○欽之母）於原審審理時，證人鄭至坤於原審審理時之證述，卷附原台南縣警察局少年警察隊學校訪視聯繫表、扣押筆錄、育德職校九十八年十月二十日育德學字第０九八００００二六三號函附學生誠實自述單、簽呈、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、黃○欽所使用0000000000號行動電話於九十八年一月七日至同年一月八日與上訴人使用之0000000000號行動電話間通聯記錄等直接及間接證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與黃○欽基於共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由上訴人於九十八年一月八日晚間某時，至嘉義縣義竹鄉平溪村 康榔港 黃○欽住處，將每包約五公克之愷他命三包交予黃○欽，約定由其負責攜至所就讀之育德職校販售予同學，每包至少需以新台幣（下同）二千元之價格售出，未賣出之部分再返還上訴人。黃○欽即攜帶 上開愷 他命至學校，而於原判決附表所載時間、地點，分別販售予該附表所示之行為時未滿十八歲之少年李○霖、曾○欽及已滿十八歲之向永和。嗣於九十八年一月九日中午為校方發現李○霖、曾○欽各持有愷他命一包，乃通報警方循線查獲等情。並敘明：上訴人將愷他命交予黃○欽，由黃○欽持至學校販售予同學，上訴人再向黃○欽收取販賣毒品所得每包二千元，未售出之愷他命再交還上訴人，而黃○欽販售之對象為該校學生，依上訴人與黃○欽販售分工之具體事實，上訴人係以自己販賣愷他命之犯意，交付愷他命予黃○欽，黃○欽則持以向個別對象販售，再收取販毒所得交付上訴人，是上訴人與黃○欽就如原判決附表所示之販賣愷他命行為俱有犯意聯絡及行為分擔。又依黃○欽證述，上訴人係要求黃○欽至其就讀之育德職校販售，上訴人既知黃○欽為就讀育德職校之高中學生，而對於一般高中生為未滿十八歲之少年自亦有一定之認識，是上訴人對於黃○欽為未成年人自難諉為不知。故上訴人於渠等犯意聯絡之範圍內，對於黃○欽販賣第三級毒品行為，自屬共犯關係，並非所謂對向犯關係至明。復以上訴人否認上開共同販賣愷他命之犯行，致無可查證其賺取之差價。然稽之我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，而販賣第三級毒品愷他命既係違法行為，非可公然為之，又非屬輕易取得、價格便宜之物，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。參以上訴人將愷他命交與黃○欽負責販賣，約定就所交付之愷他命每包至少販售二千元，顯已計算其最低賺取之利潤，而訂定最低售價，其有從中牟取差額利潤之意圖無誤。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。又證人之陳述內容，有依個人感官知覺親自體驗而為事實之陳述，亦有以聽自他人陳述之詞而為證言。前者係以其親身之經歷為證據之方法，自有證據能力；後者既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，無從經由詰問或對質程序擔保其陳述內容之真實性，故無證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。卷查，黃○欽於九十八年一月九日上午九時許，在育德職校販賣愷他命予李○霖、曾○欽，同日即為學校師長察覺，是日下午校方以廣播方式請黃○欽前往學務處時，黃○欽即向老師坦承販賣愷他命，並供述毒品係由「綽號（音同）漢吉」之人交付販賣等情，業經證人鄭至坤於第一審審理時到庭證述在卷，核與黃○欽於第一審結證稱：我毒品給李○霖他們這件事情，是在星期五下午被發現，學校主任廣播叫我到訓導處，主任問我，我有承認，也有講毒品是怎麼來的，還拿一張單子叫我寫毒品怎麼來，還有販毒經過等語相符。以黃○欽有無於學校販賣愷他命，及被學校發現後即至學務處等節觀之，黃○欽至學務處並繕寫學生誠實自述單，自係針對上開販賣毒品之事而為之。鄭至坤於第一審所證稱之上開情節，係就其親身經歷之事實而為陳述，並非傳聞證據，自有證據能力。上訴意旨指鄭至坤之證詞係傳聞證據，應無證據能力云云，尚有誤會。況鄭至坤係於第一審審理時經傳喚到庭詰證，並經上訴人及其選任辯護人交互詰問（見一審卷第三○四至三○七頁）。且第一審判決亦資為上訴人論罪之依憑（見一審判決第七頁之理由貳之一㈢）。而上訴人之原審選任辯護人於原審九十九年一月十八日準備程序當庭提出之刑事準備程序狀，亦未就上開證人證述之證據能力表示異議（見原審卷第四五至四六頁），復於審判期日經審判長提示上開鄭至坤之證述，並詢以有無意見時，上訴人及其選任辯護人均表示「沒有意見」（見原審卷第六○頁），顯已確保上訴人之訴訟防禦權，並無突襲引用證據之情形。上訴意旨㈠漫指原判決違法，洵非適法之上訴理由。至證人之證述雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。原判決理由已說明黃○欽於販賣愷他命當日即為學校發覺，並由校方以廣播方式請其至訓導處，詢問毒品交易經過，在無預期心理、事先準備之情形下，即坦承自身販賣愷他命並供述毒品來源係由「漢吉」提供、正確書寫上訴人之聯絡電話。其應無時間預先構思虛偽證述，而誣指上訴人提供愷他命販賣之情事；且李○霖、曾○欽並無供述黃○欽所販售之毒品來源係上訴人所交付，黃○欽自亦無刻意呼應他人而指述上訴人交付毒品、書寫上訴人電話之必要。至黃佩君於第一審雖證稱「不知上訴人有交付愷他命與其弟」、「忘記於九十八年一月九日有無交付現金以外其他物品與謝○泓」、「託謝○泓轉交之鈔票係百元、五百元及千元鈔票」，與黃○欽於第一審所證，固有不同。然鈔票券面多樣，本即可能因個人記憶能力、時間經過久暫、當時有無特別注意等情，致有所影響而為不同之證述；況黃佩君為避免自身涉案，而就是否知悉上訴人交付愷他命與黃○欽、交付物品目的、將剩餘物品轉交等各情，於證述時故為迴避其知悉以免與上訴人犯行連結，因而有所保留而未與黃○欽為一致之證述，要屬情理之常，尚不能因其等二人證詞前後未盡相符而不採。所為論斷，核與論理法則、經驗法則亦屬無違。且既綜合上揭直接、間接證據而為合理評價、判斷，並非單憑黃○欽單一指述為據，此項認定，並無違事理，不容率指為違法。上訴意旨㈡、㈢置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，指摘未為調查，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二日
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