臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第396號
上訴人
即被告 陳威翰
指定辯護人本院公設辯護人 林欣誼
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第868號中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第11476號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍：
依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。本件僅上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴，被告提出之刑事上訴狀僅就量刑部分說明（見本院卷第11、12頁），經於本院審理時確認就原判決犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴，僅就刑之部分上訴（見本院卷第48頁）。則依前揭說明，本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收均不在本院審判範圍。
二、上訴駁回之理由：
㈠上訴意旨略以：原判決未慮及其所為僅係販賣未遂，危險是其特殊性及特性，指摘原判決量刑過重，並於本院審理程序中陳明其妻控告其侵占、其需要獨立扶養一名未成年子女，家裡經濟狀況需要其，請從輕量刑云云。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號、108年度台上字第2294號判決意旨參照）。
㈢經核原判決以被告坦承犯行，且未遂，是就刑之部分，於判決理由欄二敘明就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，及分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減輕之等旨，另說明被告所為無適用刑法第59條酌減其刑之理由，復以被告之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易。被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售混合二種以上之第三級毒品，其行為對社會具有相當之危害性；惟念及被告犯後於警詢、偵查、準備程序及審理中均坦承犯行，尚有悔意；考量被告之素行、販賣之動機、目的，交易毒品咖啡包之數量為30包，交易金額為新臺幣（下同）12,000元等犯罪情節；兼衡其自述為國中畢業之智識程度，已婚，育有1名未成年子女，已與配偶分居，與父親、祖母同住，目前從事鐵工工作，月收入約40,000元之生活狀況等一切情狀，而為量刑。所為認定核與卷內事證相符，且上訴意旨指摘原審未慮及其所為僅係販賣未遂，量刑過重，顯有誤會。至所稱家中狀況一節，乃刑法第57條之審酌事由，亦業經原審審酌如前，並無不合。
㈣又原判決所諭知之宣告刑均僅係就最低處斷刑起量略加，已對被告甚為寬大；且本案並無因被告供述毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，有臺灣彰化地方檢察署114年5月2日彰檢名剛113偵11476字第11490236000號函、桃園市政府警察局桃園分局114年5月13日桃警分刑字第1140028959號函（見本院卷第39、41頁）在卷可憑，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項前段規定減輕或免除其刑之餘地，而無再予減輕之理由。
㈤復按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。查被告本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，雖販賣對象僅1人，且係因警方所誘捕而未遂，惟被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之罪，
係在網路社群軟體發布暗示販賣毒品之圖文訊息兜售，情節非輕，本件販賣之毒品咖啡包達30包，價金為12,000元，亦非低微，以毒品戕害他人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，其促成毒害之蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，其販賣毒品之行為，縱量處最低刑度，並無過苛之嫌，本院仍認並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈥綜上，本件原判決就刑之部分，既未逾越依前揭規定先加後減及遞減後之處斷刑範圍，且無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，乃原審刑罰裁量權之適法行使，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指為違法或不當。上訴意旨所陳之事由，均不足以動搖原審之量刑基礎，是被告上訴指摘原判決量刑不當，請求再從輕量刑，而就原判決之刑提起一部上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。