臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第502號
上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官
上訴人
即被告施凱閔
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1068號中華民國114年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第46981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案檢察官及被告丙○○（下稱被告）均提起上訴，明示僅就原判決之量刑聲明不服，有檢察關上訴書、本院準備程序筆錄及撤回部分上訴聲請狀在卷可憑（見本院卷第21至24、92至93、99頁），故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。至於本案關於被告之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，均詳如第一審判決書之記載。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決認被告有刑法第59條之適用，無非係以被告犯本案之手段尚屬平和，非以金錢、利益邀誘，且犯後坦認犯行，而被害人甲○及其法定代理人未能於原審法院參與調解程序，並參酌被告於臺灣彰化地方法院111年度侵訴字第12號案件（下稱前案）經診斷為智能不足等情，認被告犯本案縱科以法定最輕本刑有期徒刑3年，與其行為之罪責相較，屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情，尚堪憫恕等情為主要論據。惟被告於民國110年7月至8月間，即犯與本案同類情節之違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經前案判處有期徒刑2年，並宣告緩刑5年在案（本案行為時間在前案宣告緩刑之前），顯見被告犯本案已非首次為同類型之犯罪。復查，被告犯前案與本案之時間僅相隔1年，犯罪之被害人即有前案未滿12歲之兒童A男（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、兒童B男（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）以及本案未滿18歲之少年甲○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）等數人，且均係透過網路犯罪，顯見被告應對問題之語言表達、思考邏輯以及利用網路工具犯罪之能力，較常人過之而無不及。而被告於前案110年12月10日經警查獲後，猶肆無忌憚、不知悔改，未久即於111年7月至8月間，再犯本案，戕害本案被害人甲○之身心，此足見被告惡性非輕，實難認其客觀上有何顯可憫恕之情狀，自不宜適用刑法第59條規定酌減其刑，以免逸脫本案罪責保護兒童及少年性發展自主之立法目的。基此，原審判決對於被告再為本案反覆同類型之犯罪，未為必要之審究及論斷，即認被告有情輕法重情形，逕予減輕其刑，有量刑過輕之違誤，爰上訴請求撤銷原判決等語。
三、被告上訴意旨略以：
㈠其於警詢及原審審理時均坦承犯行，有效節省司法資源，可見其係真心悔悟，又被告並未強迫被害人拍攝照片，其犯罪手段平和，被告有智能障礙，僅國中肄業，智識程度非高；被告願與被害人調解，惟因被害人未出席而未能成立，並非上訴人無意賠償，原審未能斟酌刑法第57條各款事由，而有量刑過重之不當。
㈡被告並無前科，素行良好，且亦已經歷偵審教訓，且對於犯行均坦承，足見悔悟，又年紀尚輕，倘予以入監服刑恐造成工作中斷未來就業不易，原審未能審酌上開事實，且對於是否准予缓刑之請求未能於判決書中載明理由，亦有所不當等語。
四、對上訴理由之論斷
㈠被告所犯之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，其立法目的係為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，然該罪之(112年2月15日修正前)法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，刑度非輕；然同樣屬引誘使少年製造猥褻行為電子訊號者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為3年以上7年以下有期徒刑，刑罰之嚴厲度不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：
⒈原判決業已敘明：被告所犯之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，刑責嚴峻，審酌被告犯罪之動機、經過情節、犯罪手段、無證據證明被告有將本案電子訊號對外散布之情形，復衡被告犯後於警詢、原審時均能坦承本案犯行，本案係因甲○與甲○法定代理人均未於調解程序到庭，而未能調解成立（見原審卷第113頁），且甲○之法定代理人於警詢時曾表示暫不提告等語（見偵卷第39頁），被告前經診斷為智能不足（見原審卷第72頁）等旨，認被告本案犯行縱科以法定最輕本刑有期徒刑3年，與其行為之罪責相較，仍屬情輕法重，而適用刑法第59條規定，並無違法或濫用裁量之情事。
⒉本院復審酌被告於原審及本院準備程序均坦認犯罪，且被告並未以金錢、利益邀誘甲○，再參甲○所拍攝、傳送本案電子訊號之數量非鉅，且甲○之法定代理人於警詢時曾表示暫不提告，迄於原審及本院審理均未到庭主張權利；而參諸被告於111年10月14日在鹿港基督教醫院接受心理衡鑑之結果，顯示其全量表智商、整體認知功能屬於非常低之範圍，各量表能力與同齡相比亦均在非常低之範圍，有該醫院心理衡鑑檢查報告在卷可參（見本院卷第133至137頁），可見被告於行為時之判斷、認知功能應較常人為差，對於事件處理之能力受限，綜合其所犯之主觀惡性與客觀情狀，暨刑罰應有一般預防與特別預防之目的非僅在於實現刑罰權應報正義，如遽論科以此重典，不免過苛，為求個案量刑之妥適平衡，允宜適用刑法第59條酌減其刑，檢察官上訴主張原判決適用刑法第59條不當，難謂可採。
㈡關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。查原判決依刑法第59條減刑規定，將被告所犯上開最輕本刑3年以上之罪，減得之處斷刑範圍內（有期徒刑1年6月以上，得併科罰金未滿300萬元），以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條科刑應注意之情狀，依相關所載情形，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就被告之量刑詳為審酌並敘明理由（見原判決理由欄二、㈤），客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖，足認原審就被告所為刑之宣告，堪稱允當，並無過重之情形，應予維持。從而，被告執前詞上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。
㈢被告前經臺灣彰化地院判處應執行有期徒刑2年，並宣告緩刑5年，緩刑至117年12月6日期滿，被告仍在緩刑期間，前刑之宣告並未失其效力，本不符合刑法第74條第1項緩刑之要件；況且被告誘使心智尚未成熟之甲○自行拍攝、製造性影像，進而取得其人格私密核心領域之電子訊號，所為甚值非難，為促使被告正視國家法律及兒少法益之重要性，認有執行刑罰之必要，辯護人聲請宣告緩刑，無足採憑，併此指明。
五、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告經本院合法傳喚，有送達證書、法院在監在押簡列表在卷可查（見本院卷第109、149頁)，其無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官蕭佩珊提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 陳玉聰
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹于君
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日