裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第32號民事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第32號上訴人 許兼維 訴訟代理人 李建和 上訴人 張月芬
張月錚 兼共同訴訟代理人 林銀 上訴人 張桂堂
張桂和 許木榮 張清 標張 福祥 張富 張水成 張鴻章 莊玉雲 張凱安 被上訴人 許應生 訴訟代理人 孫隆賢 律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國99年11月19日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1588號第一審判決提起上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由如附表一所示上訴人連帶負擔二分之一，餘由附表二所示上訴人連帶負擔。
事實
壹、程序方面
一、本件被上訴人係訴請確認通行權事件，為固有必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人許兼維、張月芬、張月錚、林銀、張桂堂、張桂和及許木榮提起上訴之行為，其效力自及於 張福祥 、張富、張水成、張鴻章、莊玉雲及張凱安等人。
二、上訴人張桂堂、張桂和、許木榮、視同上訴人張 張清標 福祥、張富、張水成、張鴻章、莊玉雲、張凱安經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：民國78年間伊經上訴人張富介紹向訴外人 張匏 買受臺北縣石碇鄉（已改制為新北市○○區○○○○段塗潭小段27-6、27-7、27-8、27-9地號土地（下合稱系爭4筆土地），與如附表一所示上訴人所共有之同小段47地號土地（下稱47地號土地）及附表二所示上訴人所共有之同小段48地號土地（下稱48地號土地）相毗鄰。因系爭4筆土地與公路無適宜之聯絡，乃屬袋地，進出須經47、48地號土地，乃由被上訴人出資開闢如附圖所示A、B道路（下稱甲路）通往公路，已通行近20年，惟近日遭上訴人許兼維、張清標於48地號土地設置如附圖所示1、2連線之柵欄而無從通行，妨礙伊袋地通行權，自應拆除，又伊於系爭4筆土地建有農舍並設籍於此，有通過47、48地號土地，裝設電線、水管、煤氣管或電信管路，以全其利用之必要，爰依民法第787條第1項、第786條第1項規定，確認伊就47、48地號土地有通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利，上開柵欄並應拆除等語。並聲明：㈠確認被上訴人就附表二所示上訴人所共有之新北市○○區○○○段塗潭小段四八地號土地如附圖所示Ａ部分面積四七五平方公尺，就附表一所示上訴人所共有之新北市○○區○○○段塗潭小段四七地號土地如附圖所示Ｂ部分面積四四一平方公尺，有通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在。㈡上訴人應容忍並不得妨礙或阻礙被上訴人在前項附圖所示Ａ、Ｂ部分土地為通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之行為。㈢上訴人許兼維、張清標應將如附圖所示１、２連線部分之柵欄拆除。（原審判決附表二所示上訴人於如附圖所示Ａ部分面積475平
方公尺之範圍，附表一所示上訴人於如附圖所示Ｂ部分面積441平方公尺之範圍，應容忍被上訴人通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路，不得為妨礙或阻礙之行為，且准予如被上訴人第一項、第三項聲明所示，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人許兼維、許木榮、張清標、張月芬、張月錚、林銀、張桂堂、張桂和就原判決不利於其之部分提起上訴，其餘上訴人亦視同提起上訴。被上訴人其餘敗訴部分未據提出上訴，已告確定，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭4筆土地於被上訴人購入前即存有當地稱保甲路之聯外道路（下稱乙路），並非袋地，被上訴人於79年間整地建屋時，竟捨棄既存之乙路不用，而於乙路上方數公尺之上訴人土地上，另開設一條長500公尺、寬4公尺到10公尺不等之道路（即甲路），並將開路之土壤傾倒於下方乙路上，使地貌大幅更動，乙路因此毀棄無法通行，因事隔20年，現僅殘餘斷斷續續隱約可見之路型餘蹟。被上訴人恣意開挖鄰地所有人之山坡地，並將挖掘廢土任意傾倒致乙路中斷而無法通行，並使系爭4筆土地成為無法通行公路之袋地，此任意行為不應受民法第787條第1項之袋地通行權保護，被上訴人自應疏通已毀棄道路以利通行，不得對上訴人主張袋地通行權等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於78年間向張匏購買系爭4筆土地，並於78年8月18日登記為被上訴人所有。
㈡47地號土地目前登記為附表一所示上訴人所共有，48地號土地目前登記為附表二所示上訴人所共有。
四、兩造之爭點及論斷被上訴人主張依據民法第787條第1項、第786條第1項規定，請求確認被上訴人就47、48地號土地有通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭4筆土地是否屬於袋地，被上訴人就上訴人所共有47、48地號土地是否有通行權？㈡原判決所確認之甲路是否妥適？茲分別論述如下：
㈠關於系爭4筆土地是否屬於袋地，被上訴人就上訴人所共有
47、48地號土地是否有通行權之爭點：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。另土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院85年台上字第1781號判例、53年台上字第2996號判例、最高法院81年台上字第2453號判決意旨參照）。⒉被上訴人主張：其所有系爭4筆土地屬於袋地，與公路無適
宜之聯絡，致不能為通常使用，須通行周圍土地，始能至北宜路6段塗潭巷道路等情，業據其提出土地登記謄本、附圖等件為證（見原審新店簡易庭店調字卷第6-9頁、第20頁）。上訴人雖辯稱系爭4筆土地尚有乙路可供通行至公路云云，並提出黑白、彩色航照圖各乙份（見本院卷㈠第25、26頁）為佐，然為被上訴人所否認，惟參酌原審於98年1月22日會同兩造至47、48地號土地現場勘驗時，上訴人表示：除今日所通行之路（即指甲路），原來有一條路叫保甲路（即指乙路），是在今天所走之路山坡下，因為20年前左右，被上訴人開了現在這條路之後，就把舊的保甲路淹掉，但路口還在等語，併請求至原通行道路勘驗，經原審法官實際勘驗結果：沿著茶園旁有一通道路口，上下起伏約數公尺，目前通道路口寬不到一米等情，並攝有照片數幀（見原審訴字卷第
46-65頁）附卷可參，可見上訴人所稱之乙路現今已不存在，僅留存路口遺貌，致法院於現場時亦無法實際走訪勘驗。況且上訴人許兼維亦自承：現在已經看不到那條路等語（見本院卷㈠第48頁反面），由此難認上訴人所稱之乙路確實存在且為系爭4筆土地對外通行之道路。
⒊又證人 張金隆 雖證稱：伊老家在系爭4筆土地附近，本來就
有一條一、二米寬路可以通行，路旁邊有一條水溝，那條路可以通到另一條更大的路，好像是小格頭路，從伊家到小格頭路須走約一個小時路程，彎彎曲曲，有高有低，起落沒有很大，水溝的水都可以通，伊本名 張金英 ，出生在老家直到20歲左右搬去台北等語（見本院卷㈠第151頁正、反面）；另證人 林碧霞 亦證稱：那條路寬窄不一，起伏不是很大，最窄的地方二個人擦身也可以過，寬的地方也不夠汽車通行，伊於17、18歲左右離開老家至台北，約係民國47、48年左右，於翡翠水庫建立前常回去，建立後因家裡被淹沒，政府徵收，就沒有回去等語（見前卷第152頁正、反面）。然參酌訴外人張金隆20歲時相當於43年間（見前卷第100頁戶籍謄本），足見二位證人均於40幾年間即已搬離該址，縱使搬離前確存可供人行走之道路，迄至被上訴人78年間購買系爭4筆土地，已相隔近30年，年代相距已遠。況且證人林碧霞證稱於翡翠水庫建立後，因家裡被淹沒，政府徵收，即未再回去該地等語，可見山坡上之土地歷經相當年代，極可能因天然或人為之因素而產生地貌變動之結果，故徒憑證人之證述，實難認定被上訴人購地時，上訴人所稱之乙路尚屬存在。⒋另被上訴人主張於78年間係經由上訴人 張富家 至系爭4筆土
地之道路（下稱丙路），然丙路既陡又窄，路途遙遠，無法開路，僅能供人行走等情，亦為上訴人所不爭執，並稱：那條路確實很陡很遠，又不好走等語（見本院卷㈠第34頁正、反面），再參酌被上訴人所提出之航照圖所標示之甲路與丙路之途徑（本院卷㈠第113頁），丙路之路徑確實比甲路遙遠，足認系爭4筆土地雖有丙路可供行走，並非絕對不通公路，然該路陡峭狹窄，僅得供人行走，且路途遙遠，通行尚屬困難，以致不能為通常之使用，揆諸前揭說明，被上訴人請求另通行周圍土地以至公路，尚非無據。
⒌綜此，上訴人既無法證明確有乙路之存在可供系爭4筆土地
聯通公路使用，另丙路既陡又窄且路途遙遠，僅供人行走使用，顯無法為通常使用，堪認系爭4筆土地自屬袋地無訛，則被上訴人主張有通行47、48地號土地以至公路之必要，洵屬有據。
㈡關於甲路是否妥適之爭點：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段定有明文。經查：
⒈被上訴人請求供作系爭4筆土地通常使用之甲路為3米寬之道
路，於48地號土地上使用475平方公尺面積，於47地號土地上使用441平方公尺面積，此有台北縣（現為新北市）新店地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（原審訴字卷第71頁，即附圖）。上訴人雖辯稱被上訴人縱有袋地通行權，一般行人或機車僅約1公尺寬度即可供通行，一般汽車之寬度亦多未達2公尺，被上訴人所開設之道路超越使用寬度，顯屬權利濫用云云。惟查系爭27-6、27-9地號土地地目為田，系爭27-7地號土地地目為旱，系爭27-8地號土地地目為建，有土地登記謄本可參（見原審店調字卷第6-9頁），而被上訴人主張購買系爭4筆土地，係用以耕種之用，須載送肥料、農產品等語（見原審訴字卷第89頁），係屬就該土地為通常之使用，況且被上訴人於系爭土地上並建有房屋一幢，亦經原審勘驗屬實並有照片附卷為證（原審訴字卷第46-64頁），然參酌一般民眾利用汽、機車通往非面臨馬路之建物，已屬常態，則以一般汽車、農業機具及載送農產之貨車約2公尺寬，再考量車輛進出及安全會車之需求，被上訴人主張3公尺寬之道路通行範圍，尚屬合理。上訴人所辯，洵非有理。⒉至於上訴人辯稱被上訴人於78年間購買系爭4筆土地時，已
存在可供通行之乙路，然被上訴人竟另闢甲路並將廢土傾倒於乙路上，致使乙路毀棄不能通行，顯係因被上訴人之任意行為致與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用，不應受袋地通行權之保障云云。然為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人既抗辯系爭4筆土地係因被上訴人任意傾倒廢土之行為而成為袋地，自應就此事實負舉證之責。惟上訴人僅陳：被上訴人填土時，我們沒有在現場，沒有證明等語（見本院卷㈠第34頁反面），復未據上訴人舉證以實其說，則其空言指摘，尚非可採。
⒊又被上訴人出資開闢甲路，係經47、48地號土地部分共有人
即上訴人張富、張福祥及訴外人 張金輝 之同意，並簽訂合約書，且給付張福祥補償金13萬元，此業據被上訴人提出合約書、收據為證（見原審新店簡易庭店調字卷第10-11頁正、反面）。而張富於47、48地號土地之持分均為1/15，張福祥之持分均為1/9，張金輝將土地持分贈與上訴人張桂堂、張桂和前均為1/9，此有土地登記謄本在卷可稽（見原審新店簡易庭店調字卷第13-19頁），則該三人於47、48地號土地之持分面積經換算後分別為29,377.4平方公尺（計算式：
01,691X13/45=29,377.4）、24,032.38平方公尺（計算式：
83,189X13/45=24,032.38）。反觀被上訴人所開闢之甲路於47地號土地上僅佔475平方公尺，於48地號土地上僅佔441平方公尺（見原審訴字卷71頁複丈成果圖），遠較當年同意被上訴人闢地使用之共有人持分面積為小，縱使被上訴人未經上訴人全體同意而開闢甲路使用，則上訴人間亦可就張富、張福祥及張金輝同意被上訴人闢地使用之面積，責由該3人承受而為內部合理之分配以為解決。況且第47、48地號土地乃種植桂竹筍及茶葉使用，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第86頁反面），而被上訴人請求開闢3公尺寬之甲路面積，占用上開土地分別僅約0.43%、0.57%（由土地總面積與甲路道路所占面積相比），再由兩造所提出之航照圖所示（本院卷㈠第26頁、第113頁），被上訴人所開闢之甲路，乃被上訴人所有系爭4筆土地通至公路最短直線距離之道路，由此堪認被上訴人開闢甲路之行為，對第47、48地號土地之影響有限，應屬合理且必要。則被上訴人主張系爭甲路乃屬通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法所為等情，應堪信為真實，而應准許。
㈢另按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786條第1項定有明文。本件被上訴人主張系爭4筆土地上坐落一棟被上訴人所興建未辦保存登記之建物，並設籍於該址，有接水電之必要等語，業據其提出土地登記謄本（見原審新店簡易庭店調字卷第6-9頁）、台北縣石碇鄉公所函（見原審訴字卷第92頁）為證，亦經原審勘驗系爭4筆土地上確有坐落一筆建物無訛，並有勘驗筆錄及照片附卷可參（見前卷第46、58-64頁），堪信屬實。
故被上訴人於甲路之範圍既有通行權存在，已如前述，則其併依民法第786條第1項規定請求確認於通行範圍之土地有安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利，亦屬有據，上訴人尚且有容忍被上訴人通行及安設電線、水管、煤氣或電信管路之義務，不得為妨礙或阻礙之行為。
㈣末按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年台上字第2864號判決意旨參照）。經查，系爭4筆土地與公路無適宜之聯絡，被上訴人於甲路之範圍內有通行權，已如前述，則上訴人許兼維、張清標自承確有設置如附圖所示1、2連線部分之柵欄（見原審訴字卷第84頁），且經原審現場勘驗無訛（見前卷第46、48、49頁），則上開設置於道路上之柵欄，足認妨礙系爭4筆土地與公路為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依前揭說明，被上訴人請求上訴人許兼維、張清標除去該柵欄，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認就48地號土地如附圖所示A部分面積475平方公尺；就47地號土地如附圖所示B部分面積
441平方公尺，有通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路之權利存在；附表二所示上訴人於如附圖所示A部分面積475平方公尺之範圍，附表一所示上訴人於如附圖所示B部分面積441平方公尺之範圍，應容忍被上訴人通行及安設電線、水管、煤氣管或電信管路，不得為妨礙或阻礙之行為；上訴人許兼維、張清標應將如附圖所示1、2連線部分之柵欄拆除，為有理由，應予准許。原審就應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年5月29日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官陶亞琴正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年5月29日
書記官蘇秋凉附表一（47地號土地之所有權人）：
上訴人許兼維、許木榮、張福祥、張清標、張富、張水成、張鴻章、莊玉雲、張月芬、張月錚、林銀、張桂堂、張桂和附表二（48地號土地之所有權人）：
上訴人許兼維、許木榮、張福祥、張清標、張富、張水成、張鴻章、張凱安、張月芬、張月錚、張桂堂、張桂和