裁判字號：臺灣高等法院98年聲再字第503號刑事裁定
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事裁定98年度聲再字第503號再審聲請人即受判決人甲○○選任辯護人 林辰彥 律師
林傳哲 律師上列聲請人因貪污案件，對於本院92年度上訴字第119號，中華民國93年11月26日第二審確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院88年度訴字第269號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署88年度偵字第1960號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：聲請人提出之臺北縣政府95年10月12日北府工施字第0950627915號函載：「...依照80年7月25日臺灣省政府八十府建四字第168443號函頒佈之『臺灣省建築工程廢棄土處理要點』第5條...」等語，乃係依據事實審法院判決前之已存在之證據而作成之函示，依最高法院75年台上字第7151號判例及最高法院72年度台抗字第36號裁定見解，堪認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據。按原審判決認為聲請人有罪，無非係以聲請人擬稿函覆予 姜慶順 之公文足供作為「廢土棄置證明」與「棄置完成證明」，因而認為聲請人對於非主管或監督之事務、利用職權機會圖利，成立貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪。但依聲證一之函示結論謂：「...綜上，台端檢附之函文係收容土石方場所報該管主管機關之公文，應不得視為『廢棄土處理計畫』或『棄土場填埋完成證明』。」，顯足認為聲請人擬稿之公文不得作為「廢土棄置證明」與「棄置完成證明」，則據此為基礎，堪認聲請人應無原審所認定貪污之事實，此項新證據對於判決而言，應屬無須調查即可得知並顯有重大影響者，聲請人自得憑為聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由，最高法院33年抗字第70號判例、同院85年度台抗字第34號裁定可資參照。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。
三、經查：㈠按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該
另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在，最高法院75年台上字第7151號判例可資參照。本件聲請人固主張其所提出臺北縣政府95年10月12日北府工施字第0950627915號函文（即聲證一），係依據判決時已存在之80年7月25日臺灣省政府八十府建四字第168443號函頒佈之「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」第5條、第10條規定所為之函示，而得為聲請再審之新證據云云，然臺灣省政府八十府建四字第168443號函頒佈之「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」，係屬供法院參酌之行政命令，既非人證、物證或書證，究非屬刑事訴訟法上之證據，觀諸臺北縣政府95年10月12日北府工施字第0950627915號函文內容，係依據「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」而認定受文者 翁仁逢 所檢附之函文不得視為「廢棄土處理計畫」或「棄土場填埋完成證明」，僅能認該函文內容係根據事實審法院判決之前所頒布之行政命令作成，並非根據事實審法院判決之前所成立之另一證據而作成，自無法援引最高法院75年台上字第7151號判例而得認該函文係屬新證據，上開函文即欠缺聲請再審新證據之嶄新性要件。再者，上開臺北縣政府函文說明欄僅記載：「...綜上，台端檢附之函文係收容土石方場所報該管主管機關之公文，應不得視為『廢棄土處理計畫』或『棄土場填埋完成證明』。」，然該函文所指「台端檢附之函文」（即受文者翁仁逢所檢附之函文），其內容與被告甲○○等人擬稿核發之公函內容是否相同，自無由聲請人所檢附之證據而為判定，是以該函文並非不須經調查，即可認為足以動搖原確定判決之證據，亦不具有聲請再審證據之確實性要件，依照前揭說明，非聲請人所得據以聲請再審之正當事由。
㈡綜上，再審聲請人所提出之證據，並非得以聲請再審之確實
新證據。本件再審聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國99年1月28日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林淑貞中華民國99年1月28日