裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第755號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第七五五號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告癸○○原名謝
（現另案在臺灣新竹監獄執行中）右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第八五四號，中華民國九十二年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第六０一０號；移送併辦案號：同署九十一年度偵字第六００九號、九十二年度偵字第一一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
癸○○共同連續攜帶兇器毀壞安全設備竊盜，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、癸○○（原名 謝慶汶 ）前因加重竊盜、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書及竊盜等案件，分經法院判處有期徒刑二年五月、三月、一年六月、三年二月及一年確定，並定應執行刑為七年六月，經送監執行後，於民國（下同）八十九年十一月七日假釋出獄，假釋期間至九十三年八月二十二日屆滿，於假釋期間之九十年二月二十四日另案因加重竊盜案件，經原審法院以九十年度易字第二八０號判處有期徒刑一年六月確定（嗣假釋業經撤銷）。
二、詎癸○○不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別為一人或三人為如下之加重竊盜行為：
㈠於九十年五月某日日間，攜帶客觀上具有危險性足供兇器使用之尖嘴鉗，毀壞位
在新竹縣竹北市○○路○○○號，壬○○所經營早餐店之大門門鎖之安全設備，竊取現金新台幣（下同）一千元。
㈡於九十年五、六月某日日間，攜帶客觀上具有危險性足供兇器使用之十字起子，
毀壞位在新竹縣新豐鄉松林村松柏林七鄰四十三之一號甲○○住處之鐵捲大門門鎖之安全設備，進入住宅（侵入住宅部分未據告訴）竊取洋酒七瓶。
㈢於九十年六、七月間某日日間，攜帶客觀上具有危險性足供兇器使用之尖嘴鉗，
毀壞位在新竹縣○○鄉○○村○○路○○○○號戊○○住處之大門門鎖之安全設備，進入住宅（侵入住宅部分未據告訴）竊取存摺數本、印章一枚及信用卡等物。
㈣於九十年九月十三日十五時許，與 江源富 （另行起訴）及彭姓成年男子基於意圖
為自己不法所有之犯意聯絡，事前謀議，由癸○○與彭姓成年男子依據江源富之指示，進入新竹縣○○鎮○○路○○○巷○號丙○○之大門未上鎖住宅（侵入住宅部分未據告訴），竊取音響正副主機（包含ＣＤ及ＶＣＤ）一組。
㈤於九十年十月十四日日間，攜帶客觀上具有危險性足供兇器使用之鐵鉗，毀壞位
在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號丁○○住處之大門門鎖之安全設備，進入住宅（侵入住宅部分未據告訴）竊取手機一只及金牌二面。
㈥於九十年十月十六日日間，以腳踹位在新竹縣新豐鄉中崙村五鄰一九八之二九號
辛○○住處之後門門鎖之方式，進入住宅（侵入住宅部分未據告訴）竊取黃金手錶一只、項鍊五條、黃金戒指十三只、玉戒指四只、現金五十元硬幣一萬五千元。
㈦於九十年十月十八日日間，攜帶客觀上具有危險性足供兇器使用之十字起子，毀
壞位在新竹縣○○鄉○○村○○村○段○○號乙○○住處之大門門鎖之安全設備，進入住宅（侵入住宅部分未據告訴）竊取電視一台、伴唱機一台及電玩機一台。
㈧於九十年十月二十七日下午某時，攜帶客觀上具有危險性足供兇器使用之活動扳
手，毀壞位在新竹市○○路○○○號庚○○住處之大門門鎖之安全設備，進入住宅（侵入住宅部分未據告訴）竊取卡拉ＯＫ一台、錄音機一組、金戒指一只、手錶二只、現金一萬餘元、郵局提款簿一本及提款卡一張。
㈨於九十年十一月間某日日間，以踰越位在新竹縣竹北市○○路○段○○○巷○號
己○○住處之一樓圍牆後攀爬至住處二樓，再以踰越二樓窗戶之方式，進入住宅（侵入住宅部分未據告訴）竊取現金二千元。
三、上開犯行均於癸○○因他案被借提時，於偵查犯罪職權之公務員即新竹縣警察局竹北分局警員尚未發覺犯罪人前，自首犯罪而接受裁判。
四、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、訊據被告癸○○對於右揭事實欄二之㈠㈡㈢㈤㈦㈧之時地，攜帶客觀上具有危險性足供兇器使用之工具、毀壞門鎖之安全設備，且於事實欄二之㈥之時地進入住宅及於事實二之㈨之時、地踰越窗戶竊取財物之事實，均於原審法院及本院審理時坦承不諱。惟對事實欄二之㈣之部分，辯稱：係江源富告訴伊等，丙○○欠他錢，所以伊才去搬東西云云。經查：被告於事實欄二之㈣之時、地竊得上開財物之事實，業經被害人丙○○於警訊時陳述明白，本院審究被害人丙○○與被告間並無嫌隙，理無設詞攀誣之理，且被告於本院審理時供稱：當時丙○○的門沒關，而江源富與丙○○係朋友，不好意思親自下手，要伊下手等語，核與被害人丙○○於本院訊問時證稱：遭江源富與被告行竊，江源富係假冒租屋先行勘察地形再做記號打「ˇ」者，十之八、九會遭竊等語相符，故被告就事實欄㈣所辯，應為事後卸責之詞，不足採信。此外，並有被害人甲○○、 曾慶文 、乙○○、辛○○、壬○○、 范森淼 及庚○○分別於警訊時之指訴可佐。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告癸○○意圖為自己不法之所有，於上開事實欄二之㈠㈡㈢㈤㈦㈧之所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪；其就於事實二之㈥所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪；其就犯罪事實二之㈨所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越牆垣竊盜罪。按刑法第三百二十一條第一項第四款所規定結夥三人以上竊盜，係以三人夥同實施竊盜行為為必要，不包括同謀共同正犯而未參與實施犯罪行為者在內。被告就事實欄二之㈣之犯行，係被告與江源富及彭姓成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，事前謀議，由江源富指示行竊目標，而由被告及彭姓成年男子二人實施竊盜行為，江源富未參與實施行為，被告與江源富、彭姓成年男子為刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪之同謀共同正犯，但不成立結夥三人以上竊盜。被告先後如事實欄二之㈠至㈨所載之九次竊盜行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以情節較重之事實欄二之㈦攜帶兇器毀壞安全設備竊盜一罪，並加重其刑。又被告於本案未發覺之前，即向有偵查犯罪職權之公務員即新竹縣警察局竹北分局警員自首犯罪而接受裁判，有原審法院公務電話紀錄表可查，應依刑法第六十二條規定減輕其刑，並依法先加後減。又被告於事實欄二之㈠㈢㈣㈧竊取被害人財物之犯行（即併案部分），雖未經起訴，惟與已起訴部分屬連續犯之裁判上一罪，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自得併予審理。
三、原判決認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查，原判決漏未審理事實欄二之㈣所載犯行，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，為有理由，，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，竟不思循正當途徑獲取財富，反以行竊方式獲致財物及其犯罪之動機，目的、手段與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告上開行竊所用之兇器，均未扣案，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。
四、被告雖分別於九十年二月間及九十年九月間，均因加重竊盜犯行，分別經原審法院以九十年度易字二八０號及九十一年度訴字第五八號刑事判決確定在案，然被告本案之犯行，與上開判決之犯行部分，並非基於同一概括犯意為之，業經被告供承在卷，是本案犯行部分即非上開判決既判力所及，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第六十二條前段、第三百二十一條第一項第二款、第三款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官蔡光治法官雷元結右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃德煌中華民國九十二年五月一日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。