裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3425號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三四二四號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人賴彌鼎律師
李怡卿律師 許巍騰 律師被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 被告丙○○選任辯護人 王宏濱 律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度重訴字第十一號、九十一年度重訴緝字第三號，中華民國九十一年七月三十一日、同年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四六七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷。
乙○○、丁○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，均累犯，各處有期徒刑拾貳年。之扣案之第一級毒品海洛因（淨重叁佰陸拾捌點叁公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋壹只、第二級毒品安非他命（淨重拾伍點伍公克）、第二級毒品安非他命殘渣袋壹只，均沒收銷燬之；電子磅秤壹個、夾鏈袋肆佰陸拾陸個、監視器壹組，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院合併定執行刑為有期徒刑五年十月，於民國八十三年十一月十八日假釋出監付保護管束，八十六年九月八日假釋期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢；丁○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑七月確定，於八十六年七月八日執行完畢。兩人仍不知悛悔，與 高崇勝 （未起訴），於八十九年十一月上旬，在基隆市○○○路○○○號二樓租屋處，共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因（淨重三百六十八點三公克）及第二級毒品安非他命（淨重十五點五公克）。嗣同年月十一日晚間十時許，經警於上址內搜索扣得前開毒品、海洛因殘渣袋一只、安非他命殘渣袋一只，及丁○○、乙○○、高崇勝等人所有之電子磅秤一個、夾鏈袋一批（四百六十六個）、監視器一組等物。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、本院九十一年度上訴字第三四二四號、三四二五號案件，合併審理，特先敘明。
乙、撤銷改判部分（被告乙○○、丁○○部分）：
一、訊據被告乙○○矢口否認販毒犯行，辯稱：所查扣之毒品海洛因，係伊及高崇勝供自己吸食而共同集資購入，伊並無販賣意圖云云。被告丁○○經傳雖未到庭，惟據在原審陳述，亦矢口否認意圖販賣而持有毒品犯行，辯稱：扣案物品除現金外，均係乙○○的，毒品是八十九年十一月，乙○○拿到房間放置，十一月十一日當天早上到基隆市區電動玩具店找乙○○，乙○○告知此事；至於現金是其母親在伊生日當天給與，因為伊遭通緝缺錢云云。
二、經查：㈠警方於右揭時地查獲第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事，業據證人即
基隆市警察局第二分局刑事偵查員 許順仰 證稱：「線民指稱房子內有毒品等物及綽號叫 鳳桂 （台語）承租該處．．．我們當天進去時該屋子時裡面有三個房間，裡面有一位叫甲○○的女子在該處睡覺，她是睡在靠近陽台的第一個房間，我們是在第二個房間（丁○○居住之房間）找到一包用紅白相間塑膠袋包裝的海洛因、安非他命．．．」，證人即同分局警員 柯良 其證稱：「在搜索上址時，屋內共有三個房間，當時監視器裝在陽台，螢幕、安非他命吸食器及殘渣袋是在客廳及廚房地下搜到的，其他扣案物品均是在另一個房間搜到的，甲○○當時不在該房間內，甲○○告知那些毒品品是乙○○、丁○○等人所有，後來丁○○及丙○○就從外面回來」（見偵卷第九十六頁）等情綦詳，並有如事實欄所載之物品扣案可資佐證，而扣案毒品經送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係海洛因（淨重三六八．三公克）及安非他命（十五．五公克），有法務部調查局八十九年十二月十四日編號000000000鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十年九月二十七日刑鑑字第一八三五三八號鑑驗通知書附卷可稽。㈡被告丁○○於原審訊問時供稱：「．．毒品是乙○○跟綽號（中正）寄放在我這
裡的，要我保管的，他們只是寄放這一次，中正將這包毒品放在我的房間，因為其他的房間都沒有人睡，他是我跟丙○○出去二、三天的時候交給我的，乙○○有打電話給我，說他放毒品在我房間，但中正及乙○○都是一起來，所以我不知道放毒品的人是乙○○還是中正」（見原審重訴字第十一號卷第一一二頁）；被告乙○○於本院調查時亦供承查扣之毒品為其與高崇勝所有，持放於被告丁○○房間；質之共犯高崇勝雖否認其事，並表示其非綽號『中正』者，然『中正』與『崇勝』台語同音，而高崇勝即是綽號『中正』之人，業經共同被告丙○○當庭指認無訛。再依證人甲○○於警訊中供稱：「．．我知道他們每次來都是乙○○先到我承租處觀看有無狀況，如沒狀況，就打電話給『中正』，中正就會帶毒品來擺放，並交由丁○○保管，今天警方查扣之毒品，他們也是這樣帶上來的」、「因為乙○○是我以前之男友，經他要求，而且說如果家裏藏放之毒品被警查獲，有丁○○會扛下，所以我才答應，況且乙○○還出了八千元幫我繳房租」、「『中正』及乙○○人未居住基市○○○路○○○號二樓，而都將毒品放在這，並交丁○○保管，以免人、毒同時被警方查獲，他們把丁○○的房間當藏毒的倉庫，他們早就在販賣毒品了．．」、「那機器（指攪拌機）原本是我買來煮咖啡的，但因咖啡壺摔壞就沒再使用，卻被丁○○拿去攪拌海洛因．．．」等語（見警卷第十七、十八、十九、二十一頁）。查甲○○與被告等並無怨隙，尤其曾為被告乙○○女友，應無任意誣陷之理，其所為供述，應足信實，是被告乙○○、丁○○與高崇勝三人實有共同持有毒品意圖不法之事實。被告乙○○雖另指證人甲○○警訊時毒癮發作、意識不清云云，然證人 柯良其 、許順仰於本院訊問時均指甲○○應訊時蠻清醒的，即甲○○本人亦表示作筆錄時很清醒（均見本院九十一年十二月十六日訊問筆錄），是甲○○警訊供詞，應無任何瑕疵可指。至證人甲○○嗣於偵審中雖改稱不清楚毒品之事，因任意翻供並無實據，此無非事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢證人甲○○雖於警訊中曾言及「他們早就在販賣毒品了」，然此籠統陳述，並未
明確指出被告等具體之販賣時間地點與對象，參酌其於檢察官偵查時供稱：「我是看過他們在那吸用毒品，但未親眼目賭他們販賣毒品」（見偵卷第七十六頁反面），足見被告等販賣毒品犯行，尚乏實據。惟現場查扣之第一級毒品海洛因，重達三百六十八．三公克、第二級毒品安非他命有十五．五公克，數量非少，尤其扣案海洛因據被告乙○○供述市價約為百萬元（見原審重訴緝字第三號卷第三十七頁），其等縱有施用毒品之惡習，衡情亦不可能因之持有如此鉅量之毒品；且現場又被查獲有販賣毒品之工具電子秤、攪拌機、夾鏈袋等，茍被告等無販賣意圖，何須備有此等販賣工具？甚且被告復於現場裝置監視器，茍僅係吸毒而已，又何必如此嚴密防範？是被告等應係意圖販賣而持有海洛因及安非他命。再據被告乙○○於本院中供稱扣案海洛因分批數次買入（見本院九十二年三月十七日訊問筆錄），因無證據顯示其於販入之時即有販賣意圖而一次大量販入，參酌被告等均有施用第一、二級毒品之前科，有其等前科紀錄在卷，依「罪疑利益、歸諸被告」原則，應認購入毒品之初，係為供己吸用，嗣再起意販賣而持有之。
綜上，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，其等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○、丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪。其同時意圖販賣而持有第一級及第二級毒品，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。被告丁○○、乙○○與高崇勝間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○、丁○○有如事實欄所記之前科執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑。原審論處被告罪刑本非無見，惟被告等係犯意圖販賣而持有毒品罪，原審誤為持有毒品罪，又被告等並與高崇勝為共同正犯，原審未論及高崇勝，致犯罪事實有誤，均有未洽，檢察官上訴意旨指摘及此，應認有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案第一級毒品海洛因淨重三百六十八．三公克、第二級毒品安非他命淨重十五．五公克，為違禁物，而第一級毒品海洛因殘渣袋一只、第二級毒品安非他命殘渣袋一只，因與毒品無法析離，亦應認係毒品，為違禁物，應依法沒收銷燬之。電子磅秤、夾鏈袋一批（四百六十六個）、監視器等物，為被告等所有，業據證人甲○○於警訊中供明（見警卷第十六頁），為供本件犯罪所用之物，應依法宣告沒收。至扣案攪拌機為證人甲○○所有，業據其供明如前，非被告所有，扣案現金新台幣二十九萬二千元，為被告丁○○持有，雖丁○○所述持有原因與其母 蘇陳金菊 、姊 蘇碧雲 所述不合，無法交待來源，但本案既未查獲毒品交易事實，自無從逕認為販賣所得或與本案有關，另扣案吸食器、玻璃球、針筒等物，應係被告等供吸食毒品所用之物，亦與本案無涉，均不宣告沒收。
四、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
丙、上訴駁回部分（被告丙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與其男友丁○○及乙○○，於八十九年十一月十一日在基隆市○○○路○○○號二樓，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因認被告丙○○亦涉犯違反毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例可參。本件檢察官認被告丙○○涉犯右開犯行，無非係以證人甲○○證述，及被告丙○○與丁○○共同居住上址數日，對於扣案物品應非不知情，為主要論據。惟訊據被告丙○○堅決否認其有何犯行，辯稱： 伊甫 出校園，欠缺社會經驗，致交友不慎，本件僅係蹺家而偶然間於警方查獲毒品之地點滯留數天，對扣案物品為何人所有，何人置放毫無所悉，與乙○○、丁○○等人，亦無犯意聯絡，絕未意圖販賣而持有毒品云云。
三、經查：㈠證人甲○○雖於警訊中供述：「（丙○○是否知情現丁○○房內藏有鉅量之違禁
物及販毒工具？）她當然知道，他們朝夕相處，且那毒品放於明顯處」（見警卷第十九頁）。惟知悉他人藏有毒品，並不當然參與販賣或持有，況證人甲○○於警訊中僅指明乙○○、丁○○及『中正』者，他們在販賣毒品，業如前述，其並未指出被告丙○○亦有參與犯罪，是證人甲○○前述籠統之證詞，尚不能遽為被告丙○○有參與共同販賣而持有毒品之證明。
㈡被告丙○○於原審中供述：「．．我在（八十九年）十一月六日才到那裡．．住
在那裡三天．．」、「我們（十一月）八號下午離開該處．．到三重及新莊處逛街，我們逛到晚上，我跟丁○○睡在丁○○開的車子上．．」等語（見原審重訴字第十一號卷第四十四、四十五頁、第七十四頁），核與共同被告丁○○於偵查中所述：「這些東西（毒品）是乙○○拿來的，請我先幫他保管，大約保管了五天左右」、「丙○○在案發前二、三天，我帶她去住的」、「丙○○不知道（我）保管毒品」（見偵卷第八十一頁反面、第八十二頁正反面），於原審供稱：「（丙○○跟你認識多久？）約一、二個星期，我跟她說我是送瓦斯的」、「．．我有在施用毒品她也不知道」、「（九號、十號你們在車上，乙○○打電話給你時，丙○○是否在旁邊，是否有提及毒品之事？）她是在旁邊，但乙○○打電話給我時，都未提及毒品之事」、「（乙○○將毒品放在你住的房間時，你有無告訴丙○○此事？）沒有」、「（丙○○跟你在跟房間住了幾天？）約住了二、三天而已」等語（見原審重訴卷第一一六、一一七頁）之情節相合。可見被告丙○○確係短暫居住於毒品置放之處所，其與丁○○認識不久，與乙○○、高崇勝亦無交情，衡情應無共同為持有毒品之不法犯行。
四、此外，復查無任何積極證據足以證明被告確有檢察官所指之犯行或與丁○○、乙○○間有何犯意之聯絡、行為之負擔，依前揭說明，被告丙○○犯罪應屬不能證明，原審基此為其無罪諭知，核無不合。檢察官上訴猶執陳詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百七十一條、毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴、謝英民到庭執行職務。氣中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官蘇素娥法官楊貴雄如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十二年五月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項、第二項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。