臺灣高等法院92年度上訴字第836號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第836號刑事判決

裁判日期：民國92年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第八三六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一二六二號，中華民國九十二年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一六九九號、第二一七二號，移送併辦九十一年度毒偵字第二六八二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十年間，因施用毒品案件，經依台灣台北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年八月二十二日以九十年度毒偵字第二○八二號為不起訴處分確定。詎猶未戒除惡習，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十一年五月四日（聲請簡易判決處刑書誤載為九月四日，經檢察官於審理中當庭更正）及同年七月十八日下午三時零一分許回溯九十六小時內之某時（不包括警方逮捕、留置期間），連續二次在臺北市○○區○○○路○段忠信飯店內等處，以將安非他命置於吸食器，用火燒烤，使產生白色煙霧方式施用安非他命。又另行起意，基於施用第一級毒品之犯意，於九十一年五月十三日中午十二時許即臺北市政府警察局信義分局採尿前回溯四十五小時內之某時（不包括警方逮捕、留置期間），在不詳處所，以不詳方法施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警分別以通知書通知於九十一年五月十三日中午十二時許及同年七月十八日下午三時零一分許至臺北市政府警察局信義分局採尿送驗，分呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應、第二級毒品安非他命陽性反應，及於同年九月十三日上午十一時五分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○○號三樓住處為警查獲，並扣得其所有之內殘留安非他命之殘渣袋二只以燈泡自製之吸食器一個及吸管一支，始查獲上情。甲○○經依台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第一八八六號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，暨移送併辦，台灣台北地方法院認不宜以簡易判決處刑，改適用通常程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於九十一年五月四日在臺北市○○區○○○路○段忠信飯店內施用安非他命之犯行，惟矢口否認其餘施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：我僅於九十一年五月四日施用過一次安非他命，從未曾施用過海洛因，可能是因為服用藥物，或因吸入前妻或朋友施用安非他命、海洛因所產生之二手煙，才使尿液產生第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及第二級毒品安非他命陽性反應云云。查被告於九十一年五月四日在臺北市○○區○○○路○段忠信飯店施用安非他命之情，業據被告迭於警訊、偵查及原審坦承不諱，並有被告所有之內殘留白色結晶狀物體之殘渣袋二只（其上殘留量微，無法秤重，且無從與該殘渣袋分離）及被告所有供施用安非他命所用之吸食器一個、吸管一支扣案可稽，而該扣案之殘渣袋二只內之白色結晶狀物體確為安非他命殘留一節，亦有法務部調查局九十二年一月六日調科壹字第○九一○○八四九○四○號檢驗通知書一紙附卷可參，被告此部分之自白，核與事實相符，自堪採信；至被告雖否認有如事實欄所載之其餘施用海洛因、安非他命犯行，然被告於九十一年五月十三日及七月十八日在警局所採之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」初篩及「氣象層析質譜儀分析法」複驗結果，分呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗中心九十一年五月十七日及九十一年七月二十六日濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽，且參諸行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年三月一日北總內字第○一八五五號、同年四月七日北總內字第○三○五九號函所載，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，即可排除偽陽性之可能性，而得到正確的答案，又安非他命、海洛因在人體內超過某種劑量，即會使人體在生理上產生不適之症狀，甚或死亡，是安非他命、海洛因非如香煙可毫無節制地吸用，又安非他命、海洛因之販售價格，因警方查緝甚嚴，其價格居高不下，衡情吸用者亦無可能浪費地使用超量之安非他命、海洛因供己吸用，此均為公眾周知之事實，因此從人體對安非他命、海洛因之容忍度及安非他命、海洛因之市面價格偏高而言，吸用安非他命、海洛因者大多僅將少量安非他命置於錫箔紙上或吸食器燒烤，或將少量海洛因摻入香煙內供己吸用，其所用之量甚微，供己吸用或恐不足，當不致擴散至他處，縱有擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，其濃度亦不足以使他人吸入並經人體代謝後，尚能從尿液中排出，致使尿液呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應、安非他命陽性反應，且被告縱有與吸毒者接觸（即可能吸食二手安非他命），若未經「直接吸食」或共處於密閉狹小之空間，並「故意大量吸入」該氣體，亦不致於尿液中代謝出甲基安非他命反應，此有法務部調查局八十七年一月五日八七發技一字第八六一一三五六二號函存卷可參，況乎海洛因，甚且被告尿液中海洛因含量達１３２３ｎｇ／ｍ
ｌ、甲基安非他命含量達４４９５ｎｇ／ｍｌ（行政院衛生署公告閾值海洛因為３００ｎｇ／ｍｌ、５００ｎｇ／ｍｌ），遠逾公告閾值，又豈是吸食二手安非他命、海洛因所能造成，故被告所辯服用藥物或吸入二手煙以致尿液中呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及第二級毒品安非他命陽性反應云云，要屬詞窮之辯，另安非他命經口服投與人體後，約百分之七十，於二十四小時內自尿中排出，正常情況下，四十八小時後，尿中濃度可降低至幾乎測不到，而其施用時間距採集時間最長不會超過四日，而嗎啡經注射入人體後，百分之九十以上於二十四小時內自尿中排出，國外曾有文獻報導指出注射二十毫克之嗎啡硫酸鹽，其嗎啡之平均可檢出時限約為四十五小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以藥檢壹字第一一五六號函、藥檢壹字第號0000000號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日藥檢一字第八一一四八八五號敘明在卷，足認被告於九十一年五月十三日中午十二時許採尿前回溯四十五小時及九十一年七月十八日下午三時零一分許採尿前回溯九十六小時內之某時（均應扣除被告遭警逮捕、留置期間），應有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命甚明。另查被告前於九十年間，因施用毒品案件，經依台灣台北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年八月二十二日以九十年度毒偵字第二○八二號為不起訴處分確定，又因本案施用毒品犯行，經依台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第一八八六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向各節，有上開裁定書、不起訴處分書、臺灣臺北看守所附設勒戒處所九十一年九月二十三日有無繼續施用毒品傾向證明書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可查，被告於九十年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，五年內又犯本件施用毒品罪，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，業如前述，係屬毒品危害防制條例第二十條第三項前段所規定之再犯。本案事證已明，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人雖未就被告於九十一年七月十八日下午三時零一分前回溯九十六小時內之某時施用安非他命犯行（即移送併辦部分）起訴（聲請簡易判決處刑），惟該部分犯行與已起訴（聲請簡易判決處刑）部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴（聲請簡易判決處刑）效力所及，本院自得併予審理。被告前後二次施用第二級毒品犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯，論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別、罪名不同，應予分別論罪併合處罰。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項項、第二項應予補充)、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段予補充)、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，並審酌被告前經不起訴處分後，猶未戒除施用毒品之惡習，犯後未坦承全部犯行，難認有悔意，惟施用次數尚少，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑七月，連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，並定應執行刑有期徒刑十月；併敘明殘留於殘渣袋二只內之安非他命殘渣條第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，扣案之吸食器一個係以燈泡所自行製作，與扣案之吸管一支均屬尋常之物品，有相片二幀附卷供參，顯非專供施用毒品之物，惟係供被告施用安非他命所用之物，且為其所有，業據被告於原審供承在卷核原審認事用法並無不合，量刑及所定執行刑亦屬妥適。被告上訴就施用第一級毒品部分否認犯罪，就施用第二級毒品部分否認部分犯罪，並請求輕判，其上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官徐世禎右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳玲憶中華民國九十二年四月三十日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。