裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第471號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2768號中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院先後以89年度毒聲字第3329號、89年度毒聲字第4689號、89年度毒聲字第8941號裁定送觀察勒戒、強制戒治、停止戒治付保護管束，再因保護管束期間犯罪，經同院以90年度毒聲字第2646號裁定撤銷停止戒治，仍施以強制戒治，而於民國91年2月12日執行強制戒治完畢後，轉執行有期徒刑出所；又因施用毒品、偽造文書等案件，分別經本院91年度上訴字第769號、91年度上易字第183號判決，各判處有期徒刑1年2月、6月確定，合併應執行有期徒刑1年6月，於91年2月13日入監執行，並接續執行前麻藥案件之殘刑2年9月24日，而於94年10月11日因縮刑假釋出監，並於95年1月9日縮刑期滿假釋未被撤銷，以已執行論。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別為行政院依毒品危害防制條例所公告列管之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年6月13日14時許，在其高雄市○○區○○路○○巷○○號21樓之1租屋內，以針筒注射血管方式施用海洛因、以自製吸食器燒烤煙霧吸食之方式施用甲基安非他命各1次。嗣於同日16時40分許，員警持法院核發之搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○路○○巷○○號21樓之1之租屋處執行搜索，當場在屋內查獲供其施用、預備施用上開二種毒品所用如附表一編號1、2、3所示之物品，復於同日17時30分許，在甲○○所使用、停放在高雄市○○區○○○路與自強三路口之車牌號碼00-0000號自小客車內，查獲其所有之如附表一編號4至10所示之毒品、物品，進而將其逮捕，並帶回警局採尿送驗，結果均呈上開第一、二級毒品陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、卷附高雄醫學大學附設醫院所出具之檢驗報告，係上開鑑定機關經法院依職權認有必要，將被告所有扣案如附表一所示之物送請鑑定，始行檢驗後製作、出具，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合。惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經該院專業人員就扣案之物品是否具有第一、二級毒品成分所為檢驗之結果為證明，並經檢驗人員簽名或蓋章出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，於檢驗判斷後始行製作，且司法機關隨時可以函請就其檢驗方法說明，亦得就檢驗過程到庭為詳細分析立證、接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，而符合刑事訴訟法第
208條第1項之機關鑑定規定，是該檢驗報告可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，認有證據能力。
二、再就卷附之高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/證明書、扣押物品清單、毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書各1份、查獲現場及扣案物品照片12紙、高雄醫學大學附設醫院檢驗報告27紙等資料之證據能力，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，公訴人、被告於準備程序時均表示不爭執，同意作為證據等語，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，因而上開書面陳述均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序時供認不諱，被告為警查獲，經採尿送驗後，結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可佐（偵卷第15、37頁）。而扣案如附表一編號4之白粉共106包送經檢驗，結果確含有第一級毒品海洛因成分（合計驗後淨重35.79公克，純質淨重4.05公克，空包裝重26.67公克），有法務部調查局鑑定通知書1份在卷足憑（原審卷第25頁）；而編號5所示之晶體1包（驗前淨重0.14公克，驗後淨重0.12公克），送經檢驗結果，確含有二級毒品甲基安非他命成分；其餘編號6（電子秤表面殘留），以及編號7（注射針筒檢體編號605）、8（削尖吸管）所示數量之物品，送經檢驗後，結果均含有毒品海洛因陽性反應；且編號1（自製吸食器）、9（玻璃球吸食器）、10（塑膠吸管）所示之物品，送經檢驗結果，則含有毒品甲基安非他命陽性反應，其餘編號2、3、6、7（檢體編號596-604）所示之物，則無上開毒品之陽性反應，亦有高雄醫學大學附設醫院檢驗報告27紙附卷足佐（原審卷第29-55頁）。足認被告上開自白，確與卷內積極事證相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、犯毒品危害防制條例第10條施用第1、2級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分。又觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條施用毒品之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第23條定有明文。本件被告前因施用毒品案件，經原審法院先後以89年度毒聲字第3329號、第4689號、第8941號裁定送觀察勒戒、強制戒治、停止戒治付保護管束，再因保護管束期間犯罪，經原審法院以90年度毒聲字第2646號裁定撤銷停止戒治，仍施以強制戒治，而於91年2月12日執行強制戒治完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽（本院卷第12-20頁），其於強制戒治執行完畢後，5年以內再犯本件施用第一、二級毒品行為，犯罪事證明確，其所為顯與該條例第23條第2項之規定相符，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有上開毒品海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意個別、手段互異，所犯為不同構成要件之罪名，應依修正後刑法第51條第5款之規定，按數罪併罰並定應執行刑。又按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決採同一見解）。被告前因施用毒品等案件，分別經法院判處有期徒刑1年2月、6月確定，合併應執行有期徒刑1年6月，於95年1月9日縮刑期滿假釋未被撤銷，以已執行論，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪。新刑法第47條第1項雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯施用毒品罪，並無所謂「有利或不利」之情形，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5568號判決採同一見解）。仍應適用裁判時之法律即修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原判決以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告施用毒品戕害健康，滋生犯罪，惡化社會治安，其經觀察勒戒、強制戒治後，仍再度多次施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要，惟念及被告施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為，且其犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，並應執行有期徒刑1年4月，其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於原審判決將刑法第33條第5款罰金刑之規定加以比較新舊法，然按刑法第33條第5款，於95年7月1日施行前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，而本件被告違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪，均無得併科罰金，亦即其法定主刑並無併科罰金之規定，自無依修正前或修正後之刑法，比較該罪罰金刑之最高額、最低額之必要，原審加以比較，應屬贅比。再者，毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪，其法定最高本刑分別為有期徒刑5年、3年，再依被告為累犯之性質應加重其刑，然依修正前刑法第51條第5款之規定數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。雖修正後該條款規定宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。本案被告所犯之罪，其定應執行刑之結果，不可能逾越20年，自無比較新、舊法之必要，應逕適用修正後刑法第51條第5款之規定，原審乃適用修正前刑法第51條第5款之規定，然因其適用結果並無不同，對判決不生影響，本院就此毋庸撤銷改判，僅予指明。
五、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國96年4月30日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。