裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1911號刑事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1911號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號（另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1666號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第10897號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹只），直徑九．一ｍｍ土造子彈柒顆，及直徑八．一ｍｍ土造子彈參顆，均沒收。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院於民國九十年五月三十一日，以九十年度易字第一四六一號判決判處有期徒刑六月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，嗣經定其應執行有期徒刑十月，甫於九十二年二月二十日因縮刑期滿執行完畢出監，猶不知悔改，基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與未經許可，寄藏子彈之犯意，於九十二年一月間（起訴書誤載為下半年）某日，在其南投縣○里鎮○○里○○街○○巷○弄○○號住處，受其友人談 雄偉 （譯音，姓名年籍均不詳）之成年男子委託，而代談雄偉保管由伊所交付予其之可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型換裝土造金屬槍機、土造金屬撞針、土造金屬槍管、土造槍管座而成具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）、仿ＷＡＴＴＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）各一枝，及具有殺傷力之直徑九．一ｍｍ土造子彈十顆，直徑八．一ｍｍ土造子彈四顆。其自該時，即未經許可，寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二枝及具有殺傷力之土造子彈共計十四顆。迄至九十四年十二月十四日晚上十一時二十分許，為警在臺中市○區○○路二段四七號前查獲，並扣得上開改造手槍二枝及土造子彈共計十四顆（其中三顆直徑九．一ｍｍ土造子彈，一顆直徑八．一ｍｍ土造子彈嗣經試射殆盡）。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地，受案外人談雄偉之委託，而未經許可，寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二枝及具有殺傷力之土造子彈共計十四顆為警查獲之事實自白不諱，並有搜索扣押筆錄一紙，照片九張分附於警卷及上開改造手槍二枝及土造子彈共計十四顆扣案可資佐證；而上開扣案槍彈經送內政部刑事警察局鑑定結果：認分屬仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型換裝土造金屬槍機、土造金屬撞針、土造金屬槍管、土造槍管座而成具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）與仿ＷＡＴＴＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只），均可發射子彈而具有殺傷力；子彈亦均可擊發，均具有殺傷力等情，有該局九十五年一月二十六日刑鑑字第○九四○一九九○四二號槍彈鑑定書一份附偵查卷可參，足認被告之自白應與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與同條例第十二條第四項未經許可，寄藏子彈罪。被告上開犯罪期間，槍砲彈藥刀械管制條例固曾經總統於九十四年一月二十六日修正公布。惟因被告所犯上開二罪之寄藏行為，性質上均係屬犯罪行為之繼續，而非屬犯罪狀態之持續，故尚無新舊法比較之問題，附予敘明。被告所為未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與未經許可，持有子彈等犯行，分屬被告所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與未經許可，寄藏子彈等犯行之當然結果，均不另論罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪一罪處斷。復查，被告曾因違反毒品危害防制條例案件及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑六月確定，嗣經法院定應執行有期徒刑十月，甫於九十二年二月二十日因縮刑期滿執行完畢出監等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可按。其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
三、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。查被告行為後，刑法第四十七條第一項於九十四年二月二日，修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並自九十五年七月一日施行，因此修正後，行為人若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用；然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，自應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。本案被告上開犯行，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。又，修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
四、本件檢察官上訴意旨略以：被告素行不佳，所寄藏之槍枝有二枝、子彈十四發，情節並非輕微，參酌本罪之法定刑為三年以上，十年以下有期徒刑之罪，被告復構成累犯，依法應加重其刑，原判決僅量處有期徒刑三年六月，應屬過輕等語。被告則以，於原審審理時，伊與檢察官協商同意，由檢察官向法院具體求刑三年六月，併科罰金六萬元，伊因此未上訴，不知為何檢察官提起上訴等語。按除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，依此所為之科刑判決，不得上訴，刑事訴訟法第四五五之三條第一項第一款、第四五五之十條分別定有明文。是本件非屬上開認罪協商程序甚明，然查依原審審判筆錄之記載，確如被告所言，蒞庭檢察官以被告坦承犯行，具體求處有期徒刑三月六月，罰金六萬元，被告對此亦未提起上訴。本院審酌上開規定之精神，認檢察官之上訴為無理由，然原判決既未及審酌前揭新舊法之比較適用，尚有未洽，應予撤銷改判。爰審酌上情，被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之上開改造手槍二枝（各含彈匣一只），直徑九．一ｍｍ土造子彈七顆，及直徑八．一ｍｍ土造子彈三顆，核均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，予以宣告沒收。至扣案之直徑九．一ｍｍ土造子彈三顆，及直徑八．一ｍｍ土造子彈一顆，業經試射殆盡，核均已非屬違禁物，自不得予以宣告沒收，附予指明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、（修正前）第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國95年8月31日
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