裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第668號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第321號中華民國96年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9489號、移送併辦案號：96年度毒偵字第2237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於94年7月12日以94年度訴字第1292號判決處有期徒刑8月（施用第一級毒品）、6月（施用第二級毒品），定執行刑
1年確定，甫於95年10月15日執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1435號裁定送強制戒治，後經裁定停止戒治後，再經裁定撤銷停止戒治，甫於89年5月7日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年10月14日以89年毒偵字第1105號不起訴確定。
詎仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款明定之第一級毒品，不得施用或持有，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年11月26日15時許，在高雄市○鎮區○○路○○○號住處房間內，以將海洛因加水稀釋、以針筒注射方式，施用一級毒品海洛因1次。嗣於95年11月27日
14時15分許，在高雄市○鎮區○○○路與鎮中路口為警查獲，且經甲○○同意採尿送驗始知上情，並扣得甲○○所有海洛因1包（檢驗後淨重0.142公克）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警訊、偵查中及原審審理時坦承不諱，且被告為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有該醫院95年12月11日濫用藥物尿液檢驗報告、姓名對照表附卷可查（見95年度毒偵字第9489號卷第22-23頁），另扣案毒品海洛因1包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，確屬第一級毒品海洛因無訛（檢驗後淨重0.142公克），此有該醫院95年12月11日鑑定書1紙在卷可查（見95年度毒偵字第9489號卷第24頁），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告於上開時地施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。至於被告於偵查及原審審理中，雖均自白其施用海洛因之頻率為每日1至2次，然被告於警詢僅自白其於95年11月26日15時許，在上開地點施用海洛因1次，起訴意旨雖載「被告施用第一級毒品海洛因數次」，惟所憑之證據除被告於偵查中關於施用毒品頻率部分之自白外，別無其他事證相佐；另高雄市立凱旋醫院95年12月11日濫用藥物尿液檢驗報告僅能證明被告曾施用海洛因，亦無法證明被告施用海洛因之次數，依據刑事訴訟法第156條第2項之規定，本院認被告施用海洛因之次數應為1次，起訴意旨容有誤會，應予更正，附此敘明。
二、又被告前另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1435號裁定送強制戒治，後經裁定停止戒治後，再經裁定撤銷停止戒治，甫於89年5月7日執行完畢釋放；又被告於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於94年
7月12日以94年度訴字第1292號判決處有期徒刑8月（施用第一級毒品）、6月（施用第二級毒品），定執行刑1年確定，甫於95年10月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第10-13頁）。被告為本件施用毒品犯行之時間，距前次強制戒治執行完畢獲不起訴處分之時點（89年10月14日）雖已逾5年，然毒品危害防制條例第20條第3項所稱「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，其立法理由在於：觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為其自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。由上開立法理由可知，所謂觀察、勒戒或強制戒治完畢釋放後5年後，應僅指因觀察、勒戒或強制戒治已有效果，5年內未再施用毒品而言，如5年內又再行施用毒品，顯見其前之觀察、勒戒或強制戒治並未收效，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭意旨，被告自無再行適用毒品危害防制條例第20條第3項規定之餘地。綜上所述，被告前曾犯施用毒品，且於強治戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品，事證應屬明確，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品海洛因，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於94年間因施用毒品案件，經原審於94年7月12日以94年度訴字第1292號判決處有期徒刑
8月（施用第一級毒品）、6月（施用第二級毒品），定執行刑1年確定，甫於95年10月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第10-13頁），被告前受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審就被告施用第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條之規定，並爰審酌被告前因施用毒品之犯行，經歷強制戒治，仍無法戒除施用毒品之惡習，猶再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之嚴重傷害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品本身係屬自戕行為，對於社會所產生之潛在危害性尚屬輕微，且被告犯罪後業經坦承施用犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑一年。並諭知扣案海洛因1包，經送驗確屬第一級毒品海洛因無訛（檢驗後淨重0.142公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，另敘明海洛因因送驗耗損部分，業經滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨指摘原審對併案部分之被告犯罪事實（詳如後述），未及併予審理而有不當，為無理由，應予駁回。
五、至於公訴人上訴意旨及移送併辦（台灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2237號）指稱：被告另於96年1月15日15時，在高雄市○鎮區○○路○○○號住處，以針筒注射手臂方式，施用第一級毒品海洛因各1次，嗣經警於同年月16日14時20分許，在被告上開住處前查獲，並扣得第一級毒品海洛因
1小包（毛重0.35公克），因認被告此部分之犯行與上開已論罪部分，在法律評價上應屬包括一罪之集合犯，具有實質上一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及一併審酌，即有不當云云。惟查㈠被告為本案施用毒品之犯行，係自95年11月26日15時許，而
上訴人上訴及移請併辦之犯罪時間則係96年1月15日15時許，與起訴部分相隔近2個月之久，是被告上開施用毒品之犯行當已不屬密切接近之一時、地持續實行之複次行為，其間尚且曾為警查獲而中斷，則依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，亦即難認兩者間具有一個集合犯關係。是無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為無疑。
㈡又施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之
情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將法院所認生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，一概論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品或成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。非得因施用毒品者常有反覆施用或成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，進而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為係針對習慣犯或成癮犯所為之集合犯規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，若將偶然施用者與反覆施用毒品成癮者，一體解為毒品危害防制條例第10條第1項規範之對象，而適用該條項同一法定刑度亦顯非妥適，況適用同一條項之情況下，未反覆施用毒品成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆施用毒品成癮者論以實質一罪，其矛盾更為顯然。準此，毒品危害防制條例10條第1項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。因而本院認本件被告施用毒品之犯罪行為，無集合犯之適用。
㈢又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業因刑法修正而
刪除，已如上述，而連續數行為其中部分之一行為或數行為，發生在新法修正施行後者，該部分亦不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故本件起訴與併案意旨所指被告犯行既均在上開刑法第56條刪除後，則併案部分與本案起訴之被告犯罪事實自亦無從成立連續犯關係，而非本案起訴效力所及，本院自不得併予審理。是本件檢察官上訴請求併辦部分，本院認為該部分與上開已論罪科刑部分，應無審判不可分之一罪關係。
㈣綜上所述，檢察官移送併案部分（95年度毒偵字第2237號）自應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
六、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月30日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。