臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第993號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第993號刑事判決

裁判日期：民國95年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第993號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第932號中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1637號；移送併辦案號：95年度毒偵字第1834號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前有賭博罪及贓物罪等前科，並曾於民國九十年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑三月確定，甫於九十一年十二月六日易科罰金執行完畢。其且曾於八十九年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，再依該院裁定送入戒治處所施以強制戒治，於九十年九月一日戒治期滿執行完畢釋放，並經檢察官於九十一年一月七日以九十一年度戒毒偵字第十八號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自九十五年一月初某日起，至同年三月二十七日十七時許止，在臺中市○○區○○街○○○號七樓之二其住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管內，以火加熱燒烤，使之產生煙霧後，再以口鼻吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）多次。嗣經警據報懷疑甲○○有施用第二級毒品以外之犯嫌，先後向原審法院聲請搜索票，分別於九十五年三月八日十六時三十分許及同年月二十九日凌晨二時三十分許，均至上址其住處內實施搜索未發現有何施用第二級毒品事證後，其均在為警發覺其有上揭施用第二級毒品行為前，即主動向警供承其有施用第二級毒品安非他命（應為甲基安非他命之誤，詳後述）行為，而向警自首並接受裁判。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即警員 邱勝志 、 湯濬紘 於原審審理時結證情節相符，且被告於上揭時地先後二次為警查獲後，經警分別採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，有詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之檢驗報告書各一紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪可採信。
二、查施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ，且其代謝物安非他命濃度大於二○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為甲基安非他命陽性反應；「施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應」。「施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應」；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，業經內政部警政署刑事警察局以九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第○九三○○八六二一三號、法務部法醫研究所以九十三年四月二十八日法醫毒字第○九三○○○一三一八號、法務部調查局以九十三年四月二十七日調科壹字第○九三○○一五三○七○號及行政院衛生署管制藥品管理局以九十三年五月六日管檢字第○九三○○○三八九六號分別函釋在案。本案被告於九十五年三月八日為警查獲後所採集之尿液代謝物，甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應，甲基安非他命濃度為一九八四二ｎｇ／ｍｌ，安非他命濃度為四七三九ｎｇ／ｍｌ；於九十五年三月二十九日為警查獲後所採集之尿液代謝物，甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應，甲基安非他命濃度為一五六四ｎｇ／ｍｌ，安非他命濃度為五八一ｎｇ／ｍｌ，有上開詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之檢驗報告書各一紙在卷可稽，依照上開說明，足認被告應係單純施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用第二級毒品安非他命，應可認定，起訴書誤載被告施用之第二級毒品係「安非他命」，尚有未合，附此指明。再被告曾於八十九年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，再依同院裁定送入戒治處所施以強制戒治，於九十年九月一日戒治期滿執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及被告在監在押查詢表各一份在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日公佈刪除，並自九十五年七月一日施行，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，應適用行為時即修正前連續犯之規定。又，刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，自應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。本案被告成立故意犯，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。
四、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上揭先後多次施用第二級毒品行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又檢察官移送併辦部分（即被告於九十五年三月初某日上午某時及下午某時連續施用第二級毒品各一次部分），原即包括在檢察官起訴之犯罪事實範圍內，本院自應併予審理，附此敘明。再按刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院八十三年度臺上字第三九三五號判決、八十七年度臺上字第二六五六號、九十年度臺上字第五四三五號判決意旨參照）。又刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年臺上字第六四一號判例意旨參照）。此外，刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。查，警察雖曾先後二次持原審法院核發之搜索票，至被告上址住處實施搜索，惟該二次警察所接獲之線報均與被告施用第二級毒品犯行無關，且其中於九十五年三月八日實施搜索部分，並未查獲任何證物，被告即於警詢中主動承認有施用第二級毒品行為；於九十五年三月二十九日實施搜索部分，則僅扣得第一級毒品海洛因，警員係因被告主動承認才知被告尚有施用第二級毒品行為等情，業經原審法院調取該院九十五年度聲搜字第九五三號、第一三一九號刑事卷宗核閱無訛，並經參與搜索之警員邱勝志、湯濬紘分別於原審審理時到庭結證屬實，應可認定。被告既係在警察發覺其本案犯行前，即在警員詢問時主動承認有本案施用第二級毒品犯行，並接受裁判，則依據上開說明，應認被告本案施用第二級毒品犯行，核與刑法第六十二條自首之規定相符，爰依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。末查，被告前有賭博罪及贓物罪等前科，並曾於九十年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於九十一年十二月六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於受有徒期執行完畢以後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，應依法遞加重其刑。被告本案犯行同時具有加重及減輕事由，應依法先加後減。
五、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及為新舊法之比較適用尚有未洽。被告上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑，參酌本罪之法定刑固不足取，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前已曾因施用毒品案件接受一次觀察勒戒及強制戒治處分，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，且於九十五年三月八日第一次為警查獲後，猶繼續施用第二級毒品，而於同年月二十九日再度為警查獲，惟念及其吸毒係戕害自己身心之行為、本案其施用第二級毒品之時間約二個多月，尚非甚長，及被告犯罪後能直承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國95年8月31日
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