臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第310號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第310號刑事判決

裁判日期：民國96年04月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第310號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第665號中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4002號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○意圖為自己不法之所有，與 陳瑞星 （已據原審判處有期徒刑7月確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，於95年6月8日上午11時50分許，由甲○○騎乘車牌號碼
000－000號重型機車搭載被告陳瑞星，至乙○○所有位於屏東縣麟洛鄉新田村埔圳巷緊鄰台糖廢鐵道旁之檳榔園附近之橋上，推由甲○○騎乘機車在橋上把風，而由陳瑞星下車至該檳榔園竊取乙○○在該檳榔園內種植之檳榔2芎（約
700粒），陳瑞星得手後，為證人 徐錦明 幫場發現並逮捕，甲○○見狀遂離去，嗣為警循線查獲。因認甲○○亦涉犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例參照）。
三、程序方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之2、第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
（二）經查：⑴共同被告即證人陳瑞星於警詢中之陳述，為被告以外之人
於審判外之言詞陳述，且不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經檢察官、被告於審判程序同意作為證據，本院審酌該言詞陳述係本案發生後，員警對證人詢問後所作成，其內容與被害人財物遭竊情形之待證事實有關聯，並無不適合做為證據之情況，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，有證據能力。⑵警卷所附贓物認領保管單、扣押物品目錄表係被告以外之
人於審判外之書面陳述，該等書面係被害人、員警針對個案作成之文書，與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之文書，係通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第159條之4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書，而不能依此規定取得證據能力。惟檢察官、被告於審判程序中同意前開書面陳述作為證據，而本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，分別係被害人於案發之後領回其遭竊之物後立即書立及員警基於專業知識所作成，且未敘述本件案發經過等事實，而具有相當之中立性，其作成過程均無不適當之情形；又對於「被害人遭竊物品之內容」等待證事實，具有相當之關聯性，是依刑事訴訟法159條之5第1項之規定，具有證據能力。
四、公訴人認被告甲○○涉犯共同竊盜犯行，無非以被告甲○○自承係其搭載陳瑞星前往犯罪現場，案發過程其均在上開檳榔園附近之橋上，且其於陳瑞星被逮捕時自行騎車離開等情，及證人徐錦明於警詢中之證詞為主要依據。訊據被告甲○○固坦承有騎乘機車搭載 陳瑞興 至上址之事實，惟自始否認有何竊盜犯行，辯稱：我與前夫陳瑞星當天出門前有吵架，當天我是要去我妹妹長治鄉之住處，陳瑞星也說要一起去，我騎機車載他經過上開檳榔園，他說要去上廁所就自己跳車，我就在橋上等他，不知道他去偷檳榔，也沒有看到他偷東西等語。經查：
⑴、被告陳瑞星於警詢、原審調查時均陳稱：當天被告甲○○載
我要回她家裡，中途我下來小便，她知道我要小便，就在橋上等我，並不知道我去偷他人檳榔等語（警卷第3-4頁、原審簡字卷第30頁卷）；又於原審審理時具結證稱：當時被告甲○○載我要一起去長治，途經上開檳榔園，我尿急說要去上廁所，我是自己跳車的，她就在橋那邊等我；當天出門前有與她發生爭執，我和她婚後感情不睦，當天為何吵架忘記了，我和她常常吵架；當天出門前有跟甲○○說沒有錢，要去偷檳榔，後來甲○○說她妹妹打電話來，要回去長治，我要跟她回去，我和她是為了要回長治這件事情吵架，因為我在麟洛常常喝酒，回去長治她妹妹會罵我，我就硬要跟；她回長治都會從上開檳榔園那邊回去，她說那裡比較近；從我下車到被抓應該有20幾分鐘，我不知道她有無騎車來載我等語（原審卷第20-21頁），其前後說詞均屬一致，且與被告甲○○於95年10月18日原審訊問時、95年11月3日原審準備程序及審理中所辯：出門前陳瑞星在家裡有說要去割檳榔，我有勸陳瑞星說不要，陳瑞星就打我，後來我妹妹打電話來說要我回長治，陳瑞星要跟去，我說不要，後來不得已載陳瑞星前往長治，後來途經該檳榔園，陳瑞星跟我說想要尿尿就自己跳車，我不知道他有去偷檳榔，只是在橋那邊等他；我沒有聽到有人喊小偷等語互核大致相符（原審卷第8、10、20頁、本院卷第23-24頁），查被告與陳瑞星於案發時雖為夫妻關係，然渠等於95年3月7日結婚，至同年8月23日即已離婚等情，有陳瑞星之戶籍資料1份在卷足憑（原審卷第26頁），衡情陳瑞星當無甘冒偽證罪責，而為被告甲○○脫免刑責之必要；公訴人亦未能證明渠等應有串證之事實，尚難僅因被告甲○○與陳瑞星曾係夫妻關係，遽認陳瑞星之證詞不可採。另據證人徐錦明於原審證稱：從我們村莊到長治，從檳榔園那邊比較近，我們村莊的人要去長治都會走這條路等語（原審卷第20頁），是被告甲○○與陳瑞星所辯係欲前往長治始經過該檳榔園乙節，尚無違常情，自難謂被告甲○○搭載陳瑞星至該處之目的係為竊取檳榔。則 依渠 等前開所陳，實難認被告甲○○於陳瑞星下車時，已知悉陳瑞星欲前去竊取他人之檳榔，而與被告陳瑞星有主觀之竊盜犯意聯絡。
⑵、再據證人徐錦明於原審審理時證稱：查獲被告陳瑞星時，有
看到橋墩上有1個女子，她的機車引擎發動著，她沒有面向陳瑞星的方向一直看，她的臉就往前看，我抓到陳瑞星之後，那個女子沒有過來，我當時沒有注意她何時騎車離去等語（原審卷第19頁），證人陳瑞星於原審證稱：我下車至被逮獲之20分鐘期間，甲○○沒有叫我，她在那邊等我，被查獲時我不知道她有無騎車來載我，我沒有聽到聲音等語（原審卷第21頁），足見陳瑞星被逮獲當時及前後，被告甲○○均未出聲示警，亦未上前助被告陳瑞星逃離現場乙情為真；衡情倘被告甲○○係與陳瑞星共同前往行竊，且負責在附近把風，其理應會將注意力集中在陳瑞星身上，以注意有無他人接近該處，且在發現有人靠近時，應會立即出聲通知陳瑞星以利其即時逃逸，甚至騎乘機車上前搭載陳瑞星逃離現場，而無一聲不響地逕自離開之理，則依此常理判斷，堪認被告甲○○當時在橋上應非替陳瑞星把風無訛，是亦無證據證明其有何竊盜之行為分擔，自難僅以被告甲○○在案發地點附近，逕認其主觀上有共同行竊之意思。至公訴人雖以被告甲○○當時距離陳瑞星僅50至100公尺，且陳瑞星行竊過程歷時長達20分鐘，應知道陳瑞星在竊取檳榔等語，然查，竊盜罪，係以竊取被害人財物為構成犯罪內容之行為，如於他人竊盜之際，事前並無犯意聯絡，僅知情而在場，並未直接參與竊盜之一部分行為，不能認為分擔竊盜之部分工作而依共同正犯論罪。公訴意旨雖認被告就陳瑞星所為之竊盜犯行亦有犯意之聯絡，並為把風之行為，然案發之時被告之所以與陳瑞星同行，係因被告欲搭載陳瑞星至被告姊姊住處，事先並不知陳瑞星有意行竊之情，業經陳瑞星於警詢、原審審理時陳述屬實，如前所述，苟被告有意為陳瑞星前開竊盜行為把風之行為分擔，理當在竊盜之現場密切注意附近之情況且於有人靠近時出聲示警，然其當時卻逕自於橋上等候，並無觀望或注意陳瑞星之竊行動態，顯然與一般共犯之把風行徑有違。加以本件並查無其他積極證據證明被告與陳瑞星事先就竊盜犯行即有犯意聯絡，自難認被告於陳瑞星行竊時在場，即認其分擔竊盜之部分工作而依共同正犯論。縱認被告甲○○嗣後確有發現陳瑞星在竊取檳榔而未上前阻止，其所為或有不當，然在法律未有明文課予其應積極阻止陳瑞星犯罪之義務之情況下，其既無積極作為足以顯示其有將陳瑞星之行為視為自己行為之意思，尚難僅因單純消極地保持沉默，即認其應負共犯之責，被告既無事前之犯意聯絡，又無將陳瑞星之行為視為自己之行為之意思而共同參與，其單純待在現場未離去，更無從事使陳瑞星竊盜行為易於實現之把風行為，陳瑞星之竊盜行為已完成時，被告甲○○並無從與之就竊取行為有何犯意聯絡或行為分擔；縱陳瑞星竊盜得手攜帶贓物欲離去需由被告之搭載，然事後幫助對陳瑞星已完成之竊行亦不生影響，被告亦無事後幫助竊盜罪之可言。
五、復按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例。本件於原審調查審理時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明被告甲○○涉犯竊盜罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；公訴人所舉前開證據，既不足以證明被告甲○○主觀上與被告陳瑞星有共同竊盜之犯意聯絡，或有加入共同陳瑞興而為並將陳瑞星之竊盜行為視為自己行為之意思，而應負共犯之責。本件既無積極事證證明被告甲○○確有公訴人所指之前開犯行，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，而率以該罪相繩
六、原審因而以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年4月30日
書記官白蘭