裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1155號刑事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1155號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣彰化看守所羈押）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第172號中華民國95年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第251號，移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第746號），提起上訴（移送本院併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1699號、第1720號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（其中叁包淨重柒公克、空包裝重壹點柒柒公克，另一包淨重零點零柒公克、空包裝重零點叁陸公克）沒收銷燬；注射針筒肆拾貳支、塑膠鏟管陸支、塑膠分裝袋壹袋、磅秤壹個、空塑膠袋肆包均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第一二九八號，判處有期徒刑七月確定，於九十一年七月十八日執行完畢；復於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第三五九號，判處有期徒刑十月確定，於九十三年十一月八日執行完畢。甲○○於九十年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以九十年度毒聲字第一七九六號裁定送戒治處所施予強制戒治，嗣經該院以九十年度毒聲字第三四一九號裁定停止強制戒治，付保護管束，於九十一年四月二十一日保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年五月二十日，以九十一年度戒毒偵字第四七一號為不起訴處分確定。復於九十二年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定送戒治處所施予強制戒治，本應於九十三年一月二十一日執行完畢，惟因九十二年七月九日修正之毒品危害防制條例於九十三年一月九日施行而釋放。詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十一月九日出監起，至九十五年四月十八日二十二時許止，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處、南投縣南投市○○路○○○號「富邦旅社」五０二號房、彰化縣○○鄉○○村○○路三七七之三號等處，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒內，再注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每二日施用一次。嗣於九十四年十二月三十日二十二時零五分許，經其同意，為警採集其尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應而查獲。再於九十五年一月二十七日三時十二分許，為警在南投縣南投市○○路○○○號「富邦旅社」五０二號房，扣得其所有而供其施用第一級毒品海洛因犯罪用之注射針筒七支。另於九十五年三月十九日十六時三十分許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路三七七之三號，扣得供其施用而持有之第一級毒品海洛一包（淨重０．０七公克、空包裝重
０．三六公克），及其所有而供其施用第一級毒品海洛因犯罪用之注射針筒二十九支、磅秤一個、空塑膠袋四包。復於九十五年四月十九日十時二十分許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處，扣得供其施用而持有之第一級毒品海洛三包（淨重七公克、空包裝重一．七七公克），及其所有而供其施用第一級毒品海洛因犯罪用之注射針筒六支、塑膠鏟管六支、塑膠分裝袋一袋。
二、案經南投縣政府警察局南投分局及彰化縣警察局北斗分局分別報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於九十四年十二月三十日、九十五年一月二十七日、九十五年三月十九日及九十五年四月十九日經警採取尿液，分別送往彰化縣衛生局、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心、詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有彰化縣衛生局九十五年一月九日煙檢字第九五００一四號煙毒尿液檢驗成績書一份（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七四六號卷第九頁）、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十五年二月十六日流水號0000000號報告一份（見臺灣南投地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二五一號卷第一五頁）、詮昕科技股份有限公司九十五年四月一日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一份（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一七二０號卷第二０頁）、詮昕科技股份有限公司九十五年四月二十八日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一份（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一六九九號卷第六五頁），並有扣案之第一級毒品海洛因四包、注射針筒四十二支、塑膠鏟管六支、塑膠分裝袋一袋、磅秤一個、空塑膠袋四包可資佐證。而上開海洛因四包，經送往法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（其中三包淨重七公克、空包裝重一．七七公克，另一包淨重０．０七公克、空包裝重０．三六公克），有法務部調查局九十五年六月十三日調科壹字第一四００一二九四一號鑑定通知書一紙及法務部調查局九十五年五月一日調科壹字第一四００一二八三二號鑑定通知書一紙附卷可憑（見本院卷）。是被告之自白核與事實相符，自堪採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於九十年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以九十年度毒聲字第一七九六號裁定送戒治處所施予強制戒治，嗣經該院以九十年度毒聲字第三四一九號裁定停止強制戒治，付保護管束，於九十一年四月二十一日保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年五月二十日，以九十一年度戒毒偵字第四七一號為不起訴處分確定；復於九十二年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定送戒治處所施予強制戒治，本應於九十三年一月二十一日執行完畢，惟因九十二年七月九日修正之毒品危害防制條例於九十三年一月九日施行而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於上開強制戒治執行完畢而釋放後五年內，再犯本案施用第一級毒品之罪，自應依法論科。其先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，雖於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。另查被告曾於九十年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第一二九八號，判處有期徒刑七月確定，於九十一年七月十八日執行完畢；復於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第三五九號，判處有期徒刑十月確定，於九十三年十一月八日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，茲於上開有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並遞加重其刑。又查被告施用第一級毒品海洛因，係自九十三年十一月九日出監起，至九十五年四月十八日二十二時許止，檢察官雖僅就被告自九十四年十一月某日起，至九十五年一月二十七日二時止，施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，而未及就被告上開其他部分之犯行起訴，然此未及起訴部分，與上開已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請併辦，本院自得併予審判。原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告自九十三年十一月九日出監起至九十四年十一月前，及自九十五年一月二十七日二時以後至九十五年四月十八日二十二時，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，自有未洽。是檢察官執此為由，上訴指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之紀錄，仍不知悔改，而罹犯本案，並經員警多次查獲，惟施用毒品係戕害自身健康，並審酌其施用毒品時間之長短及犯後坦承犯行等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。至扣案之第一級毒品海洛因四包（其中三包淨重七公克，另一包淨重０．０七公克），自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於九十三年三月十九日以調科壹字第０九三００一一三０六０0號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第三三四頁）。本案扣案之海洛因四包，檢驗結果其中三包之空包裝重一．七七公克，另一包空包裝重０．三六公克，係指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，如上所述，包裝袋內仍會有海洛因殘留。是用以包裝該四包海洛因之包裝袋（其中三包之空包裝重一．七七公克，另一包空包裝重０．三六公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。至扣案之注射針筒四十二支、塑膠鏟管六支、塑膠分裝袋一袋、磅秤一個、空塑膠袋四包，均為被告所有，並供其施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物，業據被告供述甚明，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年8月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ