臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1114號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1114號刑事判決

裁判日期：民國95年08月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1114號上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第499號中華民國95年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈伍顆均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十七年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以八十八年度易緝字第十四號判處有期徒刑一年二月，並於刑之執行前強制工作三年確定，本應於九十三年六月三十日執行完畢，惟於九十三年六月二十日縮刑期滿而執行完畢。乙○○因綽號「 阿明 」之真實姓名不詳之已成年男子，無力償還積欠乙○○之新臺幣（下同）一萬元債務，而提供所持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈七顆（送鑑定後其中二顆經試射而僅剩彈殼二顆），欲出售與乙○○抵債。乙○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟加以應允，並於九十四年三月二十一日前之三月間某日，在南投縣南投市○○○○○路咖啡店外，以二萬五千元之代價（除以上開一萬元債務抵償價金外，另交付現金一萬五千元），向該綽號「阿明」之真實姓名不詳之已成年男子購得前揭改造手槍一枝及土造子彈七顆後，即將該等槍、彈置於其所竊得懸掛車牌號碼0000000號車牌之自用小客車內（該車原車牌號碼為0000000號；其竊盜部分，業經本院以九十四年度上易字第六三０號判決確定），而未經許可無故持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈七顆（送鑑定後其中二顆經試射而僅剩彈殼二顆）。嗣於九十四年三月二十一日上午九時五十分，在臺南縣玉井鄉層林村台二十線二十一．九公里處產業道路上，為警查獲，並在其所駕駛之上開自用小客車內扣得前揭具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈七顆（送鑑定後其中二顆經試射而僅剩彈殼二顆）。
二、案經臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，再由該署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承其有於上揭時地未經許可無故持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝及子彈七顆之事實，惟辯稱：伊另案在九十四年四月一日凌晨一、二時許，竊得槍彈而無故持有，與本案時間相隔不到一個月，應有連續犯之裁判上一罪關係，而另案之竊得槍彈而無故持有部分業經法院判決確定，本案自應為該確定判決效力所及云云。
二、經查：上揭事實，業據被告坦承不諱，並有扣案之改造手槍一枝及土造子彈七顆可資佐證，而上開槍彈經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；上開子彈七顆，認均係具直徑約為九．ＯＭＭ（採樣一顆測量）土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局九十四年五月三日刑鑑字第Z000000000號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見偵字第一０六三五號卷第二二頁至第二五頁），足徵被告之自白與事實相符，自堪採信。另查：被告雖曾於九十四年四月一日凌晨一、二時許，因竊得改造子彈二顆、槍械零件一盒、改造子彈彈殼一顆及不具殺傷力之槍枝一枝，而未經許可持有子彈及未經許可而持有槍砲、彈藥之主要組成零件之犯行，業經本院於九十四年七月二十七日以九十四年度上易字第六三Ｏ號判處有期徒刑三年十月併科罰金十萬元，並於九十四年八月二十五日確定在案，固有上開判決書（見偵字卷第一０六三五號卷第三二頁至第三六頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，惟被告犯本案時，並非一開始就有打算連續持有槍彈，而係因綽號「阿明」之真實姓名不詳之已成年男子欠被告錢而無法償還被告，才以上開槍彈抵債，而被告於九十四年四月一日凌晨一、二時許，竊取懸掛車牌號碼0000000號車牌之自用小客車內財物時，係與 劉鴻儀 一起去，由劉鴻儀下手竊取，被告係在外把風，劉鴻儀把槍彈竊出交給被告時，被告始知道車內有槍彈，才將該槍彈保管，其事前並不知車內有槍彈一情，業據被告於九十四年八月十一日檢察官偵查時供述明確（見偵字第一０六三五號卷第四三頁），足見被告之後另案持有改造子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，係因與另案共犯劉鴻儀偶然竊得改造子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，始未經許可而持有之，此部分犯行尚無法認係在被告為本案時之原有未經許可持有改造手槍及子彈之犯罪計畫內，自無概括犯意可言，無從成立連續犯。況且，關於槍枝部分，本案被告係犯無故持有改造手槍罪，與被告另案所犯之無故持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪，不僅犯意各別，犯罪構成要件亦不同，更無成立連續犯可言，自非本院九十四年度上易字第六三Ｏ號確定判決之效力所及，本院自得就本案未經許可持有改造手槍及子彈部分為實體判決。是被告辯稱：伊另案在九十四年四月一日凌晨一、二時許，竊得槍彈而無故持有，與本案時間相隔不到一個月，應有連續犯之裁判上一罪關係，而另案竊得槍彈而無故持有部分業經法院判決確定，本案自應該確定判決效力所及云云，自不足採。從而，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。查被曾於八十七年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以八十八年度易緝字第十四號判處有期徒刑一年二月，並於刑之執行前強制工作三年確定，本應於九十三年六月三十日執行完畢，惟於九十三年六月二十日縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份可按。茲於上開有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。又被告犯罪時，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又被告行為時易服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依修正後刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審未及比較修正前後之刑法第四十二條諭知罰金易服勞役折算標準之規定，致未及適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準，自有未洽。是被告執前詞上訴指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告持有具殺傷力之槍枝、子彈，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，惟其並未持該具有殺傷力之改造手槍、子彈另犯他罪，且於犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈五顆，均屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，併予宣告沒收。至送鑑定時經採樣試射之土造子彈二顆，均經擊發後，雖留有彈殼二顆，惟已失子彈之外形及功能，已非屬違禁物，爰不宣告沒收。另同時在上開車內查獲而扣案之疑似槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000號），經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視，欠缺槍管，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力，有該局九十四年五月三日刑鑑字第Z000000000號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見偵字第一０六三五號卷第二二頁至第二五頁），是此扣案之玩具槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000號），自非屬違禁物，爰亦不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、修正前刑法第47條、刑法第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2條第1項後段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年8月31日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ａ