裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第658號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所另案上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第304號中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9598號），提起上訴（併辦案號：同署96年度毒偵字第2029、2205號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、併辦意旨略以：被告甲○○於96年1月5日某時至同年月8日上午10時55分許回溯24小時內某時，在高雄縣○○鎮○○路○○道路旁，施打毒品海洛因；復於96年2月6日12時40分許，回溯24小時內某時，在高雄縣○○鄉○○村○路旁，施打海洛因1次。此部分被告犯行與起訴部分有集合犯之關係，應為起訴效力所及，爰併由本院審理等語。惟按併辦意旨所指被告兩次施用毒品海洛因犯行，與起訴之被告施用海洛因時間分別相隔1月餘及2月餘，無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為無疑。又施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將法院所認生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，一概論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品或成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。非得因施用毒品者常有反覆施用或成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，進而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為係針對習慣犯或成癮犯所為之集合犯規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，若將偶然施用者與反覆施用毒品成癮者，一體解為毒品危害防制條例第10條第1項規範之對象，而適用該條項同一法定刑度亦顯非妥適，況適用同一條項之情況下，未反覆施用毒品成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆施用毒品成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜此，毒品危害防制條例第10條第1項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。併辦意旨認被告上開兩次施用海洛因犯行與起訴犯行有集合犯關係，尚非正確。併辦部分既非起訴效力所及，自非本院所得審理，爰退由檢察官另為適法之處理。
二、檢察官上訴意旨認上開併辦意旨所指被告施用海洛因之犯行與起訴部分有集合犯之關係，為起訴效力所及，原審就此部分未併為審理，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月30日
書記官顏惠華附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第304號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第9598號），被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因壹小包（檢驗前零點零陸參公克，檢驗後零點零肆伍公克），沒收銷燬之。
事實及理由
一、甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，於89年6月28日執行完畢釋放出所，另於91年間又因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，於92年1月30日停止戒治處分釋放出所，嗣經撤銷上開停止戒治處分，再命入戒治處所施以強制戒治，於92年11月2日執行完畢，翌日釋放出所；另於91年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1046號判決有期徒刑7月，經臺灣高等法院以92度上訴字第1422號判決駁回上訴確定，又於92年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1093號判決有期徒刑7月確定，上開2罪經裁定定其應執行為有期徒刑1年1月，復於92年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第177號判決有期徒刑6月確定，而與上開有期徒刑1年1月接續執行，於94年1月20日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，嗣於假釋期間更因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1072號判決有期徒刑6月確定，並撤銷上開假釋，接續執行殘刑4月10日，而於95年4月23日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月28日下午5時30分許回溯24小時內之某時（不含警力拘束時間），在不詳處所，將第一級毒品海洛因摻水以注射針筒注射手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年11月28日下午3時40分許，在高雄縣○○鎮○○○路空軍醫院前為警盤查查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1小包（檢驗前0.063公克，檢驗後0.045公克），並經甲○○同意採尿送驗查獲。
二、本件被告甲○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴犯罪事實，為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先指明。
三、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且有第一級毒品海洛因1小包（檢驗前0.063公克，檢驗後0.
045公克）可稽，並有高雄市立凱旋醫院95年12月8日濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司95年12月13日濫用藥物尿液檢驗報告1紙、尿液採證檢驗對照表
1份、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙附卷可稽。又被告於89年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，於89年6月28日執行完畢釋放出所，另於91年間又因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，於92年1月30日停止戒治處分釋放出所，嗣經撤銷上開停止戒治處分，再命入戒治處所施以強制戒治，於92年11月2日執行完畢，翌日釋放出所之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙附卷可稽，是被告確係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內又為本件施用第一級毒品海洛因之犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得非法持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1046號判決有期徒刑7月，經臺灣高等法院以92度上訴字第1422號判決駁回上訴確定，又於92年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1093號判決有期徒刑7月確定，上開2罪經裁定定其應執行為有期徒刑1年1月，復於92年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第177號判決有期徒刑6月確定，而與上開有期徒刑1年1月接續執行，於94年
1月20日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，嗣於假釋期間更因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1072號判決有期徒刑6月確定，並撤銷上開假釋，接續執行殘刑4月10日，而於95年4月23日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經強制戒治程式，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效。惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且能於犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以示儆懲。至扣案之海洛因
1小包（檢驗前0.063公克，檢驗後0.045公克），經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，有高雄市立凱旋醫院95年12月8日濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂建興到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
鳳山刑事第一庭法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月14日
書記官吳俊達附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。