裁判字號：最高法院98年台上字第860號刑事判決
裁判日期：民國98年02月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第八六０號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第三二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第六二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即上訴人甲○○僱用之按摩女子林○○（真實姓名、年籍詳卷）、顧客蘇○清於警詢及第一審、更一審、更二審；查獲警員毛○福於第一審之證述，佐以上訴人於原審之供述，並有查獲現場照片在卷可稽，暨未使用保險套二個、已拆封保險套外包裝一個扣案可資佐證。對於上訴人所辯：林○○與蘇○清為猥褻按摩，係林○○之個人行為，與伊無關云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑（累犯），並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠一般猥褻按摩行情，恆以六十分鐘為一節，收費新台幣（下同）上千元或數千元不等，絕無僅收費六百元之情，為眾所週知之事實。蘇○清於第一審證稱：老闆表示係「純按摩」，一小時收費六百元等語。原判決認定林○○以每小時收費六百元之代價，與蘇○清為猥褻按摩，悖於經驗法則，有採證不合證據法則之違法。㈡林○○於警詢及檢察官訊問時已證述，其係應顧客要求，自行準備保險套，私下與顧客為猥褻按摩等情。原判決未說明其不採取上述有利於上訴人之事證所憑理由，遽為認定上訴人犯罪事實，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之得心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已詳為說明其認定林○○以每小時收費六百元之代價，與蘇○清為猥褻按摩所憑理由（見原判決理由乙、二、㈤），尚與事理無違，難謂有上訴意旨所指採證不合證據法則之違法。㈡原判決已詳細敘述其認定扣案之未使用保險套二個、已拆封保險套外包裝一個，係上訴人統一供應；林○○於第一審、更二審所證其應顧客要求，自行準備保險套，私下與顧客為猥褻按摩，上訴人並不知情等情，係屬迴護上訴人之詞，不足採信之得心證理由（見原判決理由乙、二、㈢及㈣）。上訴意旨指摘原判決未說明其不採取林○○所為有利於上訴人之事證所憑理由云云，不屬依據卷內訴訟資料而為具體指摘之上訴第三審適法理由。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之合法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官李錦樑法官陳國文法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十七日
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