裁判字號：最高法院97年台上字第4636號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六三六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第六二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國九十年二月中旬起，在台南市○區○○路○○○號六、七樓經營家庭護膚店（下稱家庭護膚店），並基於意圖營利之常業犯意，容留女子林○○（真實姓名、年籍詳卷）等人與不特定之客人，在上址房間內，從事猥褻按摩之行為，事後由被告與林○○以一定比例分帳。嗣於九十年五月二十八日下午十時三十六分許，林○○與客人蘇○清在上址正欲從事色情交易時，為警查獲，並扣得保險套二個。因認被告涉犯（九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前）刑法第二百三十一條第二項之常業圖利容留猥褻罪云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。⑴卷附警方於查獲時所拍攝現場照片顯示（見偵查卷第二
四、二五頁），林○○所穿胸罩業已褪下，放置於旁；所著連身小洋裝背後拉鍊尚未拉至定位。又林○○於警詢、第一審、更一審均證述：伊為蘇○清按摩時，未穿胸罩（見警卷第三頁背面、第一審卷第二一、四三頁、更一審卷第四三頁）；查獲警員毛○福於第一審證稱：林○○之胸罩係在房間置物架上找到，查獲時林○○之穿著就如卷附照片所示等語（見第一審卷第四二頁）。則林○○為 蘇清安 按摩時，似衣衫不整，而於慌亂間未及穿著完整即為警查獲。倘林○○原本如其所稱僅要為蘇○清從事臉、頸、手等部位按摩，而未有包括撫摸生殖器直至射精為止之猥褻按摩，理應衣著整齊以避免蘇○清想入非非，其何以未穿著胸罩及衣衫不整？⑵由卷附警方查獲時所拍攝現場照片可見（見偵查卷第二四、二五頁），為警查獲之未使用保險套二個、已拆封保險套外包裝一個，應係同廠牌之同型保險套，而林○○始終陳稱上開未使用之保險套係其所有，已拆封之保險套則不知為何人所有。苟保險套並非家庭護膚店統一供應而係個別按摩小姐自行準備，以市面上保險套之廠牌及型式浩繁無比，何能致此？⑶被告及林○○固始終一致陳稱：被告係以每月新台幣（下同）三萬元僱用林○○等情（見警卷第一頁背面、第四頁、第一審卷第二０頁、上訴審卷第二四頁、更二審卷第二七頁、更三審卷第四五頁）。然被告於檢察官訊問時供述：伊經營家庭護膚店二、三個月，每月收入新台幣（下同）七、八萬元，每月房租二萬元（見偵查卷第二八頁）；於第一審供述：家庭護膚店每日營業額二千元至二千四百元（見第一審卷第三五頁）；林○○於第一審證述：家庭護膚店總共有四位按摩小姐等語。被告果真係以每月三萬元之固定薪資僱用林○○等人，豈非入不敷出，血本無歸。被告及林○○所稱被告係以每月固定薪資僱用按摩小姐等情，是否實在，實堪置疑。原判決就上述事證未能細加審酌，並敘明其取捨證據之得心證理由，即遽為有利於被告之認定，難認適法。㈡刑事訴訟法第一百五十七條所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言，如該事實非一般人所知悉或並非顯著或尚有爭執，即與公眾週知事實之性質，尚不相當，自仍應舉證證明，始可認定，否則即有違認定事實應憑證據之法則。原判決說明一般猥褻按摩，恆以六十分鐘為一節，每節收費上千元或數千元，絕無僅收費六百元之情，此為公眾週知之事實，並資為有利於被告之認定所憑依據（見原判決理由五、㈠、⑵）。惟各行各業收費標準向依地區消費習慣、設備水準、人員素質及顧客層級等項，而明顯型態有別、高低不同，難認存在必有或絕無之收費標準。原判決所指上情，難認係具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實，其以之為公眾週知之事實，而遽為有利於被告之認定，實嫌率斷，於法有違。㈢證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。⑴若按摩小姐僅可領取固定薪資，不能按比例分配營業收入，按摩小姐既無額外收益，是否會不顧廉恥自甘為男客進行猥褻按摩？又男客未支付相當代價，有無可能在店內強行要求按摩小姐為其進行猥褻按摩？按摩小姐就男客所為未包括在收費項目內之不合理要求，是否會一直逆來順受、隱忍不發，而從未告知雇主處理？則林○○所證係其應客人要求或強求，以一般正常收費額外私自為男客進行猥褻按摩等情，是否合於事理，可以採信，尚有審酌餘地。⑵被告於更二審供述：伊於八十七年十月間任職於「蜜雪兒美膚坊」，被查獲店內有按摩小姐從事猥褻按摩（按被告經台灣台南地方法院於八十八年一月三十日以八十八年度易字第三七號判決判處罪刑確定），已經知道從事猥褻按摩係屬不法，故伊此次係經營純按摩，但伊不敢否認按摩小姐可能私下會配合顧客要求而進行猥褻按摩等語（見更二審卷第五一頁）。足見被告依其過往親身經驗，就坊間猥褻按摩之經營態樣及其經營者可能擔負刑責等情，原有相當認識。被告有無可能於無利可圖之情形下，無視於因此遭追訴刑責之虞，而不預為防範，仍放任所僱用按摩小姐私下進行猥褻按摩，不無疑問。原判決未詳敘其得心證之理由，即遽為認定林○○係應客人要求，以一般正常收費額外私自為男客進行猥褻按摩；被告就按摩小姐從事猥褻按摩，並不知情，不免速斷。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十三日
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