裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2424號刑事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2424號上訴人即被告甲○○
(現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中)指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第209號，中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第5955號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑4月確定，於民國(下同)92年10月29日執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟與 林俊全 二人（附表1編號2犯行部分）或與林俊全、 呂俊偉 （業經原審以94年度訴字第567號刑事判決分別判處應執行有期徒刑8年6月及7年8月確定）結夥三人（附表1編號1、3、4犯行部分），共同基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於附表1所示之時間、地點，由林俊全持其所有可發射子彈具有殺傷力、可供兇器使用之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之土造子彈4顆，並由林俊全以槍枝指向如附表1所示之 連志和 等人並予強押之強暴方式，致使連志和等人不能抗拒，而要求連志和等人交付或任由呂俊偉或甲○○搜括檳榔攤及商店內之財物（犯罪之行為人、時間、地點、被害人、強盜財物、態樣等均詳如附表1所示）。甲○○等人於得手後，旋即逃離現場，並由參與該次強盜之人將所盜取之財物朋分花用。
二、嗣甲○○於93年12月25日上午6時30分許，為警循線拘提查獲。而林俊全則於94年1月21日晚上10時許，在臺北縣土城市○○路○段○○巷前為警當場查獲，並於同日晚上10時30分許，由林俊全帶同警方至其位於臺北縣土城市○○路○段○○巷○號9樓住處，扣得其所有供犯本件強盜犯行所用脅迫丙○○等人及遮掩臉部之如附表2編號1、2、3所示之物。呂俊偉則於94年1月23日下午5時30分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號內為警查獲，並扣得其所有供犯本件強盜犯行遮掩臉部所戴之如附表2編號4所示之物。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局、海山分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承與共犯林俊全為附表1編號2所示之強盜犯行，惟矢口否認共同持有槍、彈及攜帶兇器強盜，亦否認參與附表1編號1、3、4所示之犯行，辯稱：伊事前並不知林俊全攜帶上開槍、彈前往犯案，是伊取得「人情味超商」之財物後，叫林俊全離開現場時，始發現林俊全攜帶槍枝，無共同持有槍、彈及攜帶兇器強盜之故意；又伊確實未與林俊全、呂俊偉共犯附表1編號1、3、4之犯行；另93年12月13日伊在亞東醫院住院中，不可能犯附表1編號1所示之犯行云云。
二、經查：
（一）被告甲○○與林俊全共犯附表1編號2所示「人情味超商」強盜案之事實，業據被告甲○○自白不諱，並經證人即被害人丙○○在偵查中指訴綦詳，及經證人即共犯林俊全結證屬實，被告此部分之犯行已堪認定。
（二）又被告甲○○確有與林俊全、呂俊偉共犯附表1編號1、3、4所示強盜「運將檳榔」、「金如意娃 娃屋 」、「 旺克龍 商店」之犯行，已經證人即共犯林俊全、呂俊偉迭在偵查中分別結證稱：被告甲○○有和其等參與「運將檳榔」、「金如意娃娃屋」、「旺克龍商店」之強盜犯行等語綦詳（94年度偵字第2467號卷94年1月22日訊問筆錄、94年度偵字第2439號卷94年1月24日、94年3月21日訊問筆錄參照）。復經證人即被害人連志和、 李秉倉 、乙○○證稱歹徒有三名等情屬實。
（三）至證人林俊全、呂俊偉在原審審理時雖改稱與其等共犯附表1編號1、3、4強盜犯行者為「 阿輝 」，並非被告云云，惟查：
１、證人林俊全、呂俊偉均始終無法敘明「阿輝」之真實姓名年籍或可供查詢、聯絡之方式以供查證，其等所稱「阿輝」是否真有其人，要非無疑。又證人林俊全、呂俊偉經原審隔離訊問後，所證述關於「阿輝」之特徵大同小異，至多亦僅能證明證人林俊全、呂俊偉確有共同認識一名綽號為「阿輝」之人，尚不足推論確係「阿輝」而非被告甲○○與其等共犯前揭強盜犯行。
２、關於證人林俊全、呂俊偉在偵查及原審審理中均經具結之相異證詞何者較為可採部分，經訊之上開二位證人在原審審理時雖稱：因警詢時員警表示歹徒有三人，而彼等因不知「阿輝」真名，才說是被告甲○○參與犯案，偵查中則擔心翻供對自己不利，故未供出「阿輝」云云，惟衡諸常理，若係「阿輝」參與前揭強盜犯行，證人林俊全、呂俊偉大可直接供述第三名歹徒係「阿輝」即可，實務上犯罪嫌疑人只願供出共犯綽號之情形亦所在多有，上開二位證人要無自忖不知共犯真實姓名，即不約而同均牽累與彼等素無怨隙之被告甲○○之必要，且在偵查中仍指證係被告甲○○參與附表編號1、3、4所示之強盜犯行。堪認證人林俊全、呂俊偉在原審審理時結證稱係「阿輝」參與犯行云云，要屬迴護被告之詞，不足採信，應以其等在偵查中稱係被告甲○○共同強盜之證詞較為可採。
３、至依被害人乙○○在警詢中所述，三名歹徒之身高均約170公分，而林俊全、呂俊偉及「阿輝」身高均一百七十幾公分，被告則僅有165公分，足見被告並非參與該次強盜犯行之人云云，然170公分與165公分僅差5公分，被害人乙○○在遭歹徒持槍強盜之驚恐情狀下，實難要求其能精準地以目測方式判斷三名歹徒之身高；況證人乙○○在原審審理時亦結證稱：三名歹徒中二名身高差不多，一名較矮，在警詢說三名歹徒約170公分，只是大概，實際上伊沒去量怎麼知道等語，尚無從據此認被告甲○○並非與林俊全、呂俊偉共犯前揭強盜犯行之人。
４、至被告所辯伊於93年12月13日住院乙節，卷查被告係於93年12月2日凌晨3時50分至亞東紀念醫院急診住院，於翌
（3）日即出院，此有該院94.6.20.亞歷字第0946410303號函在卷可按（見原審卷第81頁），是被告此部分所辯，與事實不符。
５、綜合上情，被告甲○○確與林俊全、呂俊偉共犯附表1編號1、3、4所示之強盜犯行，亦可認定。
（四）又證人連志和、丙○○、乙○○、李秉倉均證稱歹徒係持槍強盜，而證人 林俊全業 於原審審理時結證稱其均持於94年1月21日為警查扣之改造手槍1支及子彈4顆進行附表1所示之強盜犯罪；而上開扣案之槍枝及子彈，經送刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認：１、送鑑改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其欠缺保險鈕，惟仍不影響擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；２、送鑑子彈4顆，認均係土造子彈（具直徑約7.9mm之金屬彈頭），採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有刑事警察局94年2月2日刑鑑字第0940017035號槍彈鑑定書1件暨照片3幀在卷足憑，是被告甲○○既與攜帶上述具殺傷力槍、彈之林俊全共同為前述附表1所示之四件強盜犯行，顯已構成共同持有上開槍、彈及攜帶兇器強盜之犯罪。被告雖辯稱：伊事前並不知林俊全攜帶槍、彈前往犯案，是伊取得超商財物後，叫林俊全離開現場時，始發現林俊全攜帶槍枝，無共同持有槍、彈及攜帶兇器強盜之故意云云，惟查，被告在偵查中迭已供稱：伊與林俊全二人直接進入「人情味超商」後面的遊戲間，老闆也走進去幫伊二人開燈，此時林俊全即拿槍指著老闆身體要他不要動，伊則到櫃臺拿取財物等語屬實（93年度偵字第19906號卷第47-48、71頁），且證人丙○○在偵查中亦結證稱：二名歹徒進入超商內電玩遊戲間後，一人就持槍對著伊，另一人則走到櫃臺拿錢等語；此外，證人乙○○在原審審理時、證人李秉倉、連志和在偵查中亦均結證稱：強盜情形為三名歹徒中之一名持槍控制其等，另二名則負責把風及自櫃臺拿取財物等語，是綜合研判，被告甲○○顯係於林俊全持槍控制被害人後，始動手強盜商店內之財物，要難謂其不知林俊全攜帶槍、彈犯案之事實，是其上開所辯，核屬避重就輕之詞，尚不足採。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○如事實欄所述之犯行均堪認定，應依法論科。
三、被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，其中有關被告本案犯行部分，新修正之槍砲彈藥刀械管制條例刪除第11條規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」；而修正同條例第8條為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下之罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」，同條例第12條則未修正。經比較新舊法結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定之法定刑較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定論罪科刑。核被告甲○○如附表1編號1、3、4所示之犯行，係犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪；其如附表1編號2所示之犯行，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪；而其所為附表1編號1至4強盜行為時持有前述槍、彈行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈罪。被告甲○○與林俊全、呂俊偉所為如附表1編號1、3、4所示之持槍彈強盜犯行、被告甲○○與林俊全所為如附表1編號2所示之持槍彈強盜犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告甲○○先後4次強盜犯行，均時間緊接，所犯為基本犯罪構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，雖加重條件有所不同，仍成立連續犯，應依刑法第56條之規定，從一情節較重之刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，並加重其刑。被告甲○○以一行為同時持有槍枝及子彈，係觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論。又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，則所犯牽連各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非有利被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即修正前刑法第55條牽連犯之規定。被告所犯上揭加重強盜罪與持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪間，有方法結果之牽連關係，應從一較重之加重強盜罪處斷。附表1編號1、3、4所示之犯行雖未據起訴，然本院認有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併案審理，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑4月確定，於92年10月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或後之刑法第47條規定，均構成累犯，不生新舊法比較問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。
四、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其正值青壯，不思自食其力，竟貪圖非份之財，漠視他人權益，連續強盜他人財物，且持具殺傷力之槍、彈犯案，對社會治安造成之危害甚鉅，及犯罪後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8年。並敘明扣案之具有殺傷力之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）及土造子彈3顆，皆為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（原扣案4顆，其中扣案之土造子彈1顆，因業經刑事警察局鑑定試射，已失其子彈功能，故無沒收之必要）。另扣案如附表2編號3、4所示之物，分屬共犯林俊全及呂俊偉所有，且各為供共犯本案強盜犯行時遮掩臉部以防被害人辨認所用之物，此據共犯林俊全、呂俊偉 陳明 在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至共犯林俊全、呂俊偉為警查獲時雖尚另扣得皮包、休閒鞋、外套、牛仔褲、球鞋等物，然此僅為其等犯強盜罪時所偶然穿戴之物，不予宣告沒收。已於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均無不合。被告提起上訴，仍否認參與附表1編號1、3、4所示之犯行，為無理由，應予駁回。
五、另行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年9月12日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國95年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表1：
┌─┬───┬──────┬─────┬────┬───┐│編│行為人│犯罪時間│被害人│加重條件│備註││號│├──────┼─────┤│(加重││││犯罪地點│強盜金額(││條件法│││││新臺幣)││條依據│││││││)││││││││├─┼───┼──────┼─────┼────┼───┤│1│林俊全│93年12月13日│連志和│結夥三人│刑法第│││呂俊偉│5時許││以上攜帶│321條│││甲○○├──────┼─────┤兇器│第1項││││臺北縣中和市│30,000元││第3、4││││明德路240號│││款││││1樓「運將檳│││││││榔」││││├─┼───┼──────┼─────┼────┼───┤│2│林俊全│93年12月17日│丙○○│攜帶兇器│刑法第│││甲○○│22時55分許│││321條│││├──────┼─────┤│第1項││││臺北縣板橋市│64,000元││第3款││││滿平街59號「│││││││人情味超商」││││├─┼───┼──────┼─────┼────┼───┤│3│林俊全│93年12月22日│乙○○│結夥三人│刑法第│││呂俊偉│5時許││以上攜帶│321條│││甲○○├──────┼─────┤兇器│第1項││││臺北縣板橋市│53,900元││第3、4││││莒光路237-6│││款││││號「金如意娃│││││││娃屋」││││├─┼───┼──────┼─────┼────┼───┤│4│林俊全│93年12月23日│李秉倉│結夥三人│刑法第│││呂俊偉│3時許││以上攜帶│321條│││甲○○├──────┼─────┤兇器│第1項││││臺北縣板橋市│6,000元││第3、4││││長安街331巷│││款││││4號「旺克龍│││││││商店」││││└─┴───┴──────┴─────┴────┴───┘
附表2┌──┬───────────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────┼────────┤│1│改造手槍（含彈匣）│1把│├──┼───────────────┼────────┤│2│子彈│3顆（原扣案4││││顆，其中土造子││││彈1顆，業經刑││││事警察局鑑定試││││射，已失子彈功││││能外）│├──┼───────────────┼────────┤│3│白色網球帽│1頂│││（林俊全強盜時所戴）││├──┼───────────────┼────────┤│4│口罩│1個│└──┴───────────────┴────────┘