裁判字號：臺灣高等法院95年上字第511號民事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決95年度上字第511號上訴人乙○○
甲○○訴訟代理人 廖克明 律師複代理人 楊擴舉 律師被上訴人丙○○
丁○○○共同訴訟代理人 林辰彥 律師
陳家慶 律師 施裕琛 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十五年四月二十五日臺灣桃園地方法院九十五年度訴字第三九號第一審判決，提起上訴，本院於九十五年八月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人乙○○新台幣貳佰萬元，及自民國九十五年三月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應連帶給付上訴人甲○○新台幣壹佰陸拾萬元，及自民國九十五年三月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○供擔保新台幣陸拾柒萬元，上訴人甲○○供擔保新台幣伍拾肆萬元後得假執行，但被上訴人如分別以新台幣貳佰萬元、壹佰陸拾萬元為上訴人乙○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查上訴人於原審原以被上訴人丙○○為被告，而請求被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣（下同）三百六十萬元本息。後於原審訴訟程序中追加被上訴人丁○○○為被告，且變更起訴聲明為：被告應連帶給付原告三百六十萬元本息。並經原審以基礎事實乃屬同一為由核准在案。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明仍係請求被上訴人應連帶給付上訴人三百六十萬元本息。嗣經本院闡明後將上訴聲明更正為：被上訴人應連帶給付上訴人乙○○二百萬元本息。被上訴人應連帶給付上訴人甲○○一百六十萬元本息。經核與上訴人所據以起訴之基礎事實應屬同一，且僅係更正應受判決事項之聲明，（即將應連帶給付上訴人二人三百六十萬元本息，更正為如其上訴聲明所示）依法應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十一年五月十九日與訴外人金益建設股份有限公司（下稱金益公司）簽立土地房屋預定買賣契約（下稱系爭契約），由上訴人乙○○以六百九十四萬元之價金買受坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段第二二三六、二二三七地號土地上之金龍門天廈Ｄ棟三樓房屋（下稱Ｄ棟三樓房屋）及由上訴人甲○○以五百七十四萬元之價金買受坐落上開土地上之金龍門天廈Ｆ棟六樓房屋及地下室第二層汽車停車位一位（下稱Ｆ棟六樓房屋及停車位）。而上訴人乙○○、甲○○累積繳付系爭契約約定價金三百六十萬元（乙○○為二百萬元，甲○○為一百六十萬元，下同）後，金益公司及其負責人即被上訴人丁○○○即捲款逃避。自八十一年起，上訴人即四處尋找被上訴人丁○○○，直至九十四年十月間始得悉其住處，故上訴人於同年月二十八日晚間邀同友人前往商談返還上開價款。而被上訴人丁○○○表示其願承擔金益公司對上訴人所負之三百六十萬元債務，且被上訴人丁○○○之子即被上訴人丙○○亦當場答應擔任被上訴人丁○○○上開債務之連帶保證人，並簽立保證書（下稱系爭保證書）予上訴人，詎被上訴人並未履行債務。此外，上訴人未曾收受訴外人金益公司所發之律師函。且上訴人與訴外人金益公司就前開房屋之坪數未曾有過爭執，就辦理銀行貸款事宜，上訴人亦係全力配合，何來無法取得共識。被上訴人以空言杜撰之存證信函主張系爭契約已解除，並主張訴外人金益公司得沒收上訴人已給付之高額價金，實屬與法不合。另系爭契約未對上訴人應繳款日期為確切約定，屬給付無確定期限者，應為未定期限之債，是金益公司即使曾於八十九年五月六日以存證信函催告上訴人履約，然僅催告一次，於法不符，故被上訴人主張系爭契約已合法解除，於法無據。爰本於系爭保證書及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人三百六十萬元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就其敗訴部分全部上訴。）上訴後更正其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○○及丙○○應連帶給付上訴人乙○○二百萬元，及自九十五年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丁○○○及丙○○應連帶給付上訴人甲○○一百六十萬元，及自九十五年三月十七日日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：金龍門天廈於八十五年間即已建造完成，且於同年五月九日領有使用執照，並陸續交屋，然上訴人於繳交第四十四期款，合計三百六十萬元之價金後，即拒絕繳納其他期款，亦不配合辦理交屋貸款對保等手續，故金益公司於八十五年十一月二十八日以律師函催告上訴人等於文到七日內辦理，惟上訴人仍不前來辦理。嗣金益公司於八十九年五月六日分別以存證信函通知上訴人解除系爭契約，並依約沒收已付之價金。而上訴人所稱被上訴人丁○○○捲款潛逃並非實在，實係上訴人與金益公司就所買受之房屋坪差及銀行貸款對保事宜有所爭議，否則上訴人何以未有追訴行為，卻夥同數人以脅迫恐嚇手段，致被上訴人因懼怕而不得不簽立系爭保證書。是被上訴人丙○○於九十四年十一月十六日以函對上訴人撤銷該意思表示，上訴人並於九十四年十二月十六日收受該函。被上訴人丙○○既已撤銷上開意思表示，上訴人據以請求被上訴人丙○○負連帶保證責任，即失所據。此外，被上訴人丁○○○本非系爭契約之當事人，又未承擔訴外人金益公司之債務，自非保證之對象，是即便被上訴人丙○○有保證之意思表示，亦因本債務不存在，保證債務無所附麗而失其效力等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、上訴人主張：上訴人於八十一年五月十九日分別與金益公司簽立系爭契約，由上訴人乙○○以六百九十四萬元之價金買受金龍門天廈Ｄ棟三樓房屋；上訴人甲○○以五百七十四萬元之價金買受金龍門天廈F棟六樓房屋及停車位。而上訴人共繳付金益公司約定價金，上訴人乙○○為二百萬元，上訴人甲○○為一百六十萬元，合計三百六十萬元，惟迄今尚未取得上開房屋之占有，亦未登記為所有權人。被上訴人丁○○○為當時金益公司之法定代理人。上訴人至九十四年十月間得悉被上訴人丁○○○之住處後，於同年月二十八日晚間邀同友人前往商談返還上開價款，經被上訴人丁○○○、被上訴人丙○○於當日共同簽立系爭保證書交付上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有土地房屋預定買賣契約書、委託代辦貸款委託書、分期付款明細表、代刻印章授權書、金龍門天廈管理公約各二份、系爭保證書一紙附卷可稽（見原審卷第二八至五九頁、第一四三頁）。上訴人另主張：本於系爭保證書及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人 邱游玉鳳 及丙○○應連帶給付上訴人乙○○二百萬元，連帶給付上訴人甲○○一百六十萬元本息，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭保證書是否被上訴人被脅迫下所簽立？系爭保證書上所保證之主債務是否不存在？上訴人對金益公司有無三百六十萬元之金錢債權存在是否影響系爭保證書之效力？茲析述如下。
五、系爭保證書是否被上訴人被脅迫下所簽立？㈠被上訴人辯稱：系爭保證書係上訴人夥同數人以脅迫恐嚇手
段，致被上訴人因懼怕而不得不簽立云云，固據被上訴人舉證人 邱美智 於原審到庭證稱：「（問：被上訴人簽系爭保證書的經過？）簽保證書的時候，我不在。但是之前上訴人甲○○帶了四個人在我們家樓下的中庭，要求我們陪他等我媽媽即被上訴人 孫玉鳳 （筆錄上漏未冠夫姓邱，下同），當時上訴人有要求我簽這張保證書，我不肯，我有要求要回家即上樓，但是上訴人他們不肯，上訴人也不給我撥電話，只能打電話給我媽媽，請她趕快回來，我媽媽即被上訴人孫玉鳳回來後，我就上樓了。現場只剩下被上訴人二人及上訴人甲○○他們。」等語（見原審卷第一四九頁）。
㈡惟證人 鄭錦堂 亦於原審到庭結證稱：「（當初上訴人找被上
訴人簽系爭保證書時你是否知情？）我知道。因為我在場，是在被上訴人房子的中庭。」、「（問：經過情形？）我們晚上十點多去被上訴人的房子，有一個小姐開門說他媽媽不在，我們就到中庭去等，那邊有椅子與販賣機，十二點多被上訴人的媽媽孫什麼鳳的才回來，上訴人有說他們找了很久，問這件事要如何處理，被上訴人的媽媽猶豫一陣子後答應三天以後要處理，上訴人說如果三天以後不處理要怎麼辦，被上訴人就答應寫保證書，被上訴人的媽媽有教被上訴人（丙○○）要註明房子的事情。」、「（對於上訴人與被上訴人孫玉鳳間的債權債務關係清楚嗎？）不很清楚，是上訴人找我開車載他去的。」等語（見原審卷第一三五頁）。
㈢上開二名證人所證述之內容，就上訴人有無為脅迫之情乙節
，內容尚有扞格，而證人邱美智係被上訴人丁○○○之女、被上訴人丙○○之妹；證人鄭錦堂則係上訴人之友人，故其等證言均難免有偏頗之嫌，而未得盡信為真實。惟本院參酌上訴人甲○○既曾要求證人邱美智在系爭保證書上簽名，雖為證人邱美智所拒，然邱美智仍可自由離去，同理可見被上訴人丙○○若拒絕在系爭保證書上簽名，亦得如願。而被上訴人孫玉鳳、丙○○對於系爭保證書上簽名及按指印之真正均不爭執（見本院卷第三九頁），且又能指示上訴人載明債務係因上訴人向金益公司購買上開房屋所生之繳納價金糾紛所致，足徵上訴人並未對被上訴人有何脅迫之行為。此外，被上訴人復未能另行舉證證明上訴人有何脅迫之事實存在，則被上訴人此部分之抗辯，自不足採信。
㈣按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第九十二條第一項前段固有明文。惟本件系爭保證書並非被上訴人丙○○在被脅迫之情形下所簽立，既足認定，則被上訴人丙○○雖已於九十四年十一月十六日委請律師發函通知上訴人其撤銷系爭保證書之意思表示，此函並於同年十二月二十三日為上訴人所收受，有上開律師函及掛號郵件收件回執各一份可稽，其所為之撤銷亦與上揭法律規定之要件不合，故被上訴人丙○○所抗辯稱已撤銷系爭保證書上之意思表示云云，即非可採。
六、系爭保證書上所保證之主債務是否不存在？上訴人對訴外人金益公司有無三百六十萬元之金錢債權存在是否影響系爭保證書之效力？茲析述如下。
㈠經查系爭保證書明文記載「茲因孫玉鳳積欠甲○○、乙○○
參佰陸拾萬元正，今本人為謀求雙方和解，願無條件為債務人之連帶保證人。本保證書係於自由意志下簽署。」，為被上訴人所不爭執。且查系爭保證書係經由現場被上訴人丁○○○之指示後，特意將債務指明係屬於上訴人向金益公司購買上開房屋所生之繳納價金糾紛所致者，此為兩造所不爭執，並有系爭保證書上手寫字體所載「備註：金龍門積欠二間房屋Ｄ棟３Ｆ和F棟６Ｆ總繳付房屋金額。」之內容可稽。參以被上訴人丁○○○於八十年起至八十六年間均擔任訴外人金益公司之董事長，八十八年間仍為董事，有經濟部中部辦公室九十五年三月十日經中三字第０９５３０８８７５３０號函附金益公司之設立登記事項卡一份、變更登記事項卡四份在卷可考（見原審卷第一二一至一三一頁）等情，復徵諸被上訴系爭保證書上又有明文約定為謀求雙方和解，保證被上訴人孫玉鳳積欠上訴人之債務等語，足認系爭保證書性質上為和解契約，被上訴人丁○○○同意積欠上訴人三百六十萬元債務，被上訴人丙○○確有保證被上訴人丁○○○對上訴人債務之意思。是以系爭保證書上所保證之主債務，應為被上訴人丁○○○積欠上訴人之二百萬元及一百六十萬元債務，應堪認定。
㈡被上訴人雖辯稱：金龍門天廈於八十五年間即已建造完成，
且於同年五月九日領有使用執照，並陸續交屋，然上訴人於繳交第四十四期款，合計三百六十萬元之價金後，即拒絕繳納其他期款，亦不配合辦理交屋貸款對保等手續，故訴外人金益公司於八十五年十一月二十八日以律師函催告上訴人等於文到七日內辦理，惟上訴人仍不前來辦理。嗣訴外人金益公司於八十九年五月六日分別以存證信函通知上訴人解除系爭契約，並依約沒收已付之價金。而上訴人所稱被上訴人丁○○○捲款潛逃並非實在，實係上訴人與訴外人金益公司就所買受之房屋坪差及銀行貸款對保事宜有所爭議，否則上訴人何以未有追訴行為？云云。經查訴外人金益公司雖於八十五年十一月二十八日委請律師發函，限金龍門天廈房屋之買受人於七日內至訴外人金益公司處簽訂「交屋同意書」，並備齊貸款所須證件及辦妥對保手續、給付尾款，有律師函三份在卷可稽（見原審卷第一０七至一０九頁），惟查上訴人與金益公司簽約購買系爭金龍門天廈房屋之時間為八十一年五月間，金益公司竟至八十五年底方催告交屋，已足見上訴人主張金益公司及其負責人即被上訴人丁○○○捲款逃避等語，並非全然無據。且查上開律師函所載之受文者僅分別列明為「 林江鳳嬌 女士等十一人」、「 張余照美 女士」、「譚文葵君」等人，是尚難確定上訴人必為受通知者，且上訴人已否認有收受上開律師函，被上訴人復未能提出上訴人有收受此函之證明，則被上訴人抗辯稱訴外人金益公司已以上開律師函通知上訴人依系爭契約履行義務，即難採信。
㈢訴外人金益公司雖又於八十九年五月六日曾分別寄發桃園十
六支郵局第五七號、第五九號存證信函予上訴人，其上記載內容略以：今特發函催告，請於函到七日內至泛亞銀行桃園分行完成對保手續，以利運作，若貴方逾期，發函人定依契約先將契約內之標的物自行處理，並解除該買賣契約，並依規定沒收已付之價金等語，有上開存證信函暨收件回執各二份在卷可按（見原審卷第一一０至一一五頁）。上訴人雖否認曾收受上開存證信函，惟上訴人於八十九年五月六日時，均尚居住於上開存證信函寄送之地址即桃園市○○○街○○○號，此為上訴人所不爭執，而上開存證信函又確有人收受，有其回執上之印文可稽，上訴人空言否認其曾收受上開存證信函，即不足採信。惟查，依上開存證信函所載之通知內容，僅稱請於函到七日內完成對保手續，若逾期發函人將解除買賣契約，並沒收已付價金等語，顯係屬於定期催告上訴人履行系爭契約所定義務之通知而已。尚須上訴人未依限期履行應盡之義務後，再由金益公司向上訴人為解除系爭契約之意思表示，系爭契約始能認為已經解除，然金益公司既未另行向上訴人為解除系爭契約之意思表示，自不得認為已生契約解除之效力。則上訴人、金益公司間基於系爭契約所生之權利義務即仍屬存在。則被上訴人丁○○○基於當時身為金益公司負責人，確曾收受上訴人所交價金三百六十萬元，而與上訴人和解，同意以個人名義積欠上訴人債務，於法並無不合。
㈣被上訴人雖又辯稱：系爭契約既尚未經解除，則上訴人與金
益公司間基於系爭契約所生之權利義務即仍屬存在，是上訴人僅得請求金益公司依系爭契約之約定，將買賣標的物交付並移轉所有權，尚不得逕為請求金益公司返還其已付之價金合計三百六十萬元，亦即上訴人對金益公司並無請求返還其已付之價金合計三百六十萬元之債權存在，且金益公司嗣亦委請林辰彥律師於九十五年六月六日以存證信函去函上訴人，依民法第二百五十四條規定解除買賣契約並沒收已付價金之意思表示，上訴人亦於九十五年六月十七日，收受該函，系爭買賣契約確已解除，則被上訴人丁○○○縱有承擔該債務之意思，亦因該被承擔之債務不存在而使其債務之承擔亦歸於無效云云。惟按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第七百三十七條定有明文。經查系爭保證書明文記載「茲因孫玉鳳積欠甲○○、乙○○參佰陸拾萬元正，今本人為謀求雙方和解，願無條件為債務人之連帶保證人。」性質上顯屬和解契約，而和解既有使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，上訴人對金益公司是否有三百六十萬元之債權存在，即不影響系爭保證書明文記載上訴人權利之效力。退步言之，縱認系爭保證書性質上僅屬債務之承擔（僅係假設）。惟查訴外人金益公司業已於九十年九月三十日辦理停業登記在案，有經濟部公司基本資料查詢可稽（見本院卷第三四頁），從而金益公司就系爭買賣契約，已陷於履行不能之狀態，就系爭建物（買賣標的物）之交付並移轉所有權予上訴人等，亦已無法依債之本旨提出給付，顯已陷於給付不能之狀態（上訴人等原所購買之系爭房屋業已移轉登記予第三人）。此顯屬因可歸責於金益公司之事由，致給付不能，上訴人等依據民法第二百二十六條第一項規定，對金益公司有債務不履行之損害賠償請求權。且係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢。且按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條定有明文。被上訴人丁○○○既早已於九十四年十月間承擔該損害賠償之債務，金益公司嗣於本院審理中之九十五年六月六日方委請林辰彥律師以存證信函去函上訴人解除契約，即不生效力。（況金益公司既早已停業，豈可能再委託律師發函？）被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈤被上訴人另辯稱：被上訴人丁○○○承擔訴外人金益公司債
務之行為既屬無效，則被上訴人丙○○以系爭保證書所保證被上訴人丁○○○所承擔之債務部分，自亦因主債務不存在而不發生效力云云。惟查系爭保證書性質上顯屬和解契約，而非債務承擔，自不生原債務不存在而無效之問題，況縱屬債務承擔，亦因轉換為損害賠償之債務而有效，均有如前述，則被上訴人執此抗辯，仍非可採。
七、綜上所述，被上訴人丁○○○既簽名按指印同意積欠上訴人共計三百六十萬元之債務，被上訴人丙○○以系爭保證書保證被上訴人丁○○○所積欠之債務，自應依約履行。從而，上訴人依系爭保證書約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人乙○○二百萬元，連帶給付上訴人甲○○一百六十萬元，及均自追加起訴狀繕本送達翌日即九十五年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分，即上訴人誤將追加起訴狀所載之九十五年三月十七日為遲延利息起算日部分，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國95年9月12日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年9月13日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。