裁判字號：臺灣高等法院94年上字第954號民事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：給付貨款等
臺灣高等法院民事判決94年度上字第954號上訴人立旺營造工程有限公司
號法定代理人甲○○訴訟代理人 柴健華 律師被上訴人信一預拌混凝土股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 林炎平 律師
葉日青 律師 曾憲忠 律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國94年10月26日臺灣臺北地方法院94年訴字第1116號第一審判決提起上訴，本院於95年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人因承攬「林口郵局新建工程」（下稱系爭工程），與被上訴人於92年9月6日簽訂預拌混凝土訂購合約（下稱系爭契約），約定自92年9月3日至93年10月31日之施工期間，被上訴人應提供上訴人系爭工程所需之預拌混凝土，而上訴人則應於每月10日簽發票期為自請款日起45天期票付款。嗣上訴人依約陸續向被上訴人訂購各該月份所需之預拌混凝土，被上訴人均依約運送上訴人所訂購之預拌混凝土至上訴人指定之處所，並經上訴人簽收在案，自92年9月起至93年7月24日止，共計交貨53次。上訴人迄今尚積欠被上訴人93年6月貨款新台幣(下同)2,025,000元及同年7月貨款142,000元，合計為3,447,000元，加上百分之五計算之營業稅，總計尚欠3,619,350元之貨款仍未為給付。爰依系爭契約付款辦法之約定及民法第367條，請求上訴人給付貨款3,619,350元，並自被上訴人聲請執行法院於94年1月18日執行假扣押之翌日即94年1月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決被上訴人勝訴，就上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人依系爭契約約定應提供符合規格及350㎏/c㎡抗壓強度之預拌混凝土。嗣於系爭工程進行地面層結構體之澆置作業時，上訴人工地主任及業主中華郵政股份有限公司(以下簡稱中華郵政公司)派駐工地之監工人員察悉混凝土強度疑似不符規格情事，中華郵政公司即指定具有公信力及可信性之鑑定機構台北市土木技師公會（以下簡稱土木技師公會），辦理系爭工程結構體之安全鑑定。而依10月19日系爭建物之結構安全鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），確認被上訴人提供之預拌混凝土未達系爭契約所定350㎏/ｃ㎡之抗壓強度標準，且該混凝土抗壓強度不符之原因係品質問題，非施工不當所生。而由於被上訴人提供之預拌混凝土不符合系爭工程所規定之抗壓強度，致中華郵政公司對上訴人全額扣款。則被上訴人所交付之混凝土，除使上訴人受有前開工程款之損失外，更發生延滯工程之額外損害，故被上訴人不符合系爭契約本旨所為之給付，嚴重破壞工程品質，已構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任，上訴人自得依民法第227條、第256條及第359條之規定解除系爭契約，並於94年6月5日以民事答辯㈠狀之送達為解除契約之意思表示。
又倘認系爭契約未達解除之程度，因被上訴人交付之混凝土有瑕疵，則上訴人亦得依民法第359條規定請求減少價金。
茲上訴人就系爭契約已支付價金219,240元，惟因被上訴人遭業主中華郵政公司全額扣除地下一樓及地面一樓混凝土款3,966,708元，上訴人自得請求就被上訴人請求之價金3,619,350元減除全部。再者，被上訴人給付之混凝土不合債之本旨，上訴人亦得依民法第227條、第226條第1項規定就前開上訴人所受之損害請求被上訴人賠償，並與被上訴人請求之價金主張抵銷之等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、兩造不爭執之事實：兩造於92年9月6日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，被上訴人須自92年9月3日至93年10月31日，提供28天抗壓強度為350㎏/ｃ㎡之預拌混凝土供上訴人施作系爭工程之用。付款日期為每月10日，由上訴人簽發票期為自請款日起45天期票付款。嗣被上訴人自92年9月起至93年7月24日止，共計交貨53次。其中被上訴人於93年6月1日、14日、17日、同年7月9日、11日、24日各交付126.5、389、609.5、16、136、638立方公尺之預拌混凝土（下稱系爭混凝土）供上訴人施作系爭工程地下一樓及地面層之結構體（下稱系爭建物），而上訴人就此部分之貨款即93年6月貨款2,025,000元及同年7月貨款142,000元，共3,447,000元，加計5％計算之營業稅總計3,619,350元迄未給付。被上訴人於94年1月18日就上開93年6月、7月之貨款聲請法院對上訴人執行假扣押等事實，為兩造所不爭執，且有被上訴人提出之預拌混凝土訂購單暨約定事項、預拌混凝土請款單、送貨單、統一發票、執行命令附卷可稽（見原審卷㈠第13頁至第143頁），自堪信為真。
四、被上訴人主張依系爭契約付款辦法之約定及民法第367條，上訴人應給付系爭貨款3,619,350元本息。惟為上訴人所否認，並抗辯稱上訴人交付之混凝土給付有瑕疵及不完全之情事，上訴人得依民法第359條、第227條、第226條第1項、第256條規定解除契約，倘未達解除契約之程度，上訴人亦得依民法第359條規定請求減少價金；不得請求減少價金時，上訴人亦得依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求損害賠償，並與被上訴人請求之價金抵銷之等語。是本件應審酌者厥為：㈠上訴人得否以被上訴人交付之系爭混凝土有物之瑕疵或不完全給付為由，主張解除系爭契約？㈡上訴人得否依民法第359條規定請求減少價金？㈢上訴人得否依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求損害賠償？㈠上訴人得否以被上訴人交付之系爭混凝土有物之瑕疵或不完
全給付為由，主張解除系爭契約？⒈按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易
觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定應負擔保之責者，為保護買受人之利益，買受人固得退還原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金。惟依買賣之情形，解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大損失。易言之，買受人主張物之瑕疵擔保責任解除買賣契約之要件有二：㈠必須物確有瑕疵存在。㈡以瑕疵重大解除契約，非顯失公平，二者皆具備，買受人始得主張解除契約。
⒉本件上訴人抗辯稱：93年7月24日進行系爭工程地面層結構
體之澆置作業時，上訴人工地主任及中華郵政公司派駐工地之監工人員向被上訴人品管員表示混凝土強度疑似有不符規格情事， 嗣兩造 於同年9月2日開會協調，被上訴人要求由具公信力之第三者進行安全鑑定，上訴人乃函請業主中華郵政公司薦請具公信力之第三者進行系爭混凝土強度試驗及結構安全鑑定。中華郵政公司乃於93年9月9日回函指定台北市土木技師公會辦理鑑定事宜，由技師 張清雲 擔任鑑定人，嗣土木技師公會於同年10月19日提出系爭建物之結構安全鑑定報告書等語，業據提出上訴人93年9月7日北立營字第00930907號函、中華郵政公司93年9月9日產字第0000000000函、土木技師公會93年10月19日北土技字第9331326號「林口郵局新建工程結構安全鑑定報告書」各一件為證（見原審卷㈠第170頁至第311頁），互核相符，堪信為真。被上訴人雖抗辯稱依系爭契約第7條約定應以經濟部聯合工業研究所之試驗結果認定系爭混凝土之強度，則上訴人由土木技師公會鑑定即不符兩造之約定，雖經濟部聯合工業研究所因改組問題而未再承辦預拌混凝土安全鑑定業務，然上訴人亦應與被上訴人協商尋求兩造同意之鑑定機關，而非由上訴人片面委任土木技師公會鑑定，且該鑑定亦未通知被上訴人場會勘或進行採樣，影響其鑑定之真實性及公正性云云。查，依系爭契約第7條約定：「甲方（按係指上訴人）對混凝土之強度如有疑問，雙方不能圓滿解決時，得以經濟部聯合工業研究所之試驗結果為最後裁定，如強度符合標準則該費用由乙方（按係指被上訴人）負擔」（見原審卷㈠第14頁），但經濟部聯合工業研究所已改制為經部聯合工業研究所，且目前並無從事鑽心試體抗壓強度試驗，有該所95年4月26日（95）工研轉字第05474號函附卷可證（見本院卷㈠第53之3頁），是兩造依契約約定對混凝土強度所生爭端解決之方式，雖附有以經濟部聯合工業研究所之鑑定結果為依據，已因該研究所現並未從事鑑定業務，應認此約定不生效力。而本件之所以委託土木技師公會做結構體混凝土鑽心試體壓強度鑑定，乃係被上訴人對試體抗壓試驗有異議而要求中華郵政公司委由具公信力之第三者進行安全鑑定，中華郵政公司遂指定土木技師公會辦理結構安全鑑定，93年9月20日由土木技師公會張清雲技師指定鑽心採樣位置並將試體攜回試驗試養護，93年9月29日台北市土木技師公會張清雲技師、上訴人與中華郵政公司會驗人員共同檢視混凝土鑽心圓柱試體抗壓測試過程，93年10月19日完成結構安全鑑定報告書，有中華郵政公司95年3月15日產字第0951100641號函附93年9月9日產字第0931102375號函附卷足憑(見本院卷㈠第55頁、第57頁），是土木技師公會鑑定報告既係被上訴人要求委由具公信力之第三者所作之鑑定報告，且其鑑定過程亦係由業主中華郵政公司及上訴人會同張清雲技師取樣，其流程並無秘而不公開之情事，故其鑽心取樣之過程雖未會同被上訴人為之，亦不影響鑑定結果之公正性。被上訴人抗辯稱鑑定報告結論不正確云云，不足為採。
⒊又土木技師對混凝土強度及有無影響建築物安全之事項，堪
認有為鑑定之專業素養，且本件土木技師公會所指定之張清雲技師與兩造另無契約之關係亦無任何怨隙，徵諸其鑑定過程有利害關係對立之上訴人及中華郵政公司業主參與在場會勘取樣、試驗並拍照存證，則其就系爭混凝土強度暨有無影響建物安全所為之鑑定報告，堪以據為本件判決之參考。參酌系爭鑑定報告所載，經現場鑽心抽樣取回試體養護7天後進行試驗結果，依混凝土施工規範18.5.5節之規定，不符合混凝土壓強度350㎏/c㎡之規定，但尚符合混凝土抗壓強度210㎏/c㎡之規定。其鑑定結論：㈠經檢核施工記錄，未發現有不合施工規定之程序。㈡經檢核其現場抽驗鑽心試體材料檢測結果，比對申請單位提供之施工圖說，標的物混凝土不符合其施工圖說規定。…㈥標的物現況尚符合本案結構設計之安全規定，應無結構安全顧慮不堪使用之虞，不致須要拆除重建。唯其已施作之混凝土之品質管制有瑕疵，須注意改正。㈦建議事項：標的物部分結構體有灌漿粒料搗築不均勻、樓版滲水及砂漿填補等品質瑕疵，須予以改善。準此，堪認系爭混凝土強度有不符合系爭契約所定350㎏/c㎡之抗壓強度標準，但系爭建物尚符合結構設計安全之規定，故不需拆除重建。至上開鑑定報告㈦建議事項雖有記載部分結構有灌漿搗築不均勻之施工問題，惟依證人即中華郵政公司就系爭工程派駐在現場之監工丙○○證稱：「這次的混凝土是HPC高性能混凝土，一般混凝土都要搗築、震動，但這次的混凝土是用藥劑，所以不需要搗築震動，且不能額外加水。因為信一預拌公司有給我們施工計劃書，這個HPC混凝土不用搗築，不可加水，所以現場還特別把水管收起來。這個混凝土強度不足，我個人的看法是混凝土的問題。…鑑定報告只是描述一般混凝土會產生的現象，並不是他的原因，傳統混凝土與HPC高性能混凝土是不同的」（見本院卷㈠第184頁反面、第185頁反面）。故被上訴人抗辯稱系爭工程混凝土強度不足之瑕疵，係因灌漿粒料搗築不均勻施工不良所造成云云，不足採信。上訴人抗辯被上訴人提供之系爭混凝土不符合系爭契約所約定之抗壓強度品質而有瑕疵，堪以採信。⒋系爭混凝土固有強度不足之瑕疵，惟尚符合系爭建物之結構
設計安全規定，系爭建物並無結構安全不堪使用之疑慮，已如上述，而系爭建物亦未因此拆除重建，為兩造所不爭，由此堪認，被上訴人所交付之系爭混凝土，其瑕疵尚未達買受人得退還原物而解除買賣契約之重大程度。易言之，依本件買賣之情形，買受人即上訴人以上開瑕疵主張解除契約顯失公平，為兼顧出賣人即被上訴人之利益，上訴人主張解除系爭契約為無理由。又系爭混凝土瑕疵既非重大，上訴人本得據以向業主為抗辯，至業主中華郵政公司以系爭混凝土之瑕疵對上訴人全額扣款，乃上訴人與業主間之關係，上訴人以此主張瑕疵重大得對被上訴人解除系爭契約，尚不足採。
⒌又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕
疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議意旨參照）。本件上訴人向被上訴人買受之混凝土雖係種類之債，固無給付不能之情形，惟系爭混凝土於交付上訴人並灌漿於結構上時即已特定，其存有之瑕疵，揆諸前開說明，被上訴人非不得主張不完全給付之債務不履行責任，而與前開瑕疵擔保責任有請求權競合之情事。又不完全給付與物之瑕疵擔保競合時，所各別發生之權利固獨立併存，但可以相互作用，兩者各權利之成立要件、舉證責任，賠償範圍、權利行使之期間等均可相互影響，兩者效果上差異則可依衡平原則之運用，以資調節。本件被上訴人交付上訴人之混凝土既有瑕疵，而該瑕疵係可歸責於被上訴人且已無從補正，則上訴人原得依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條規定請求解除系爭契約，惟因系爭混凝土之瑕疵非屬重大，上訴人已不得依民法第359條規定解除契約，已如前述，則依請求權相互影響之結果，上訴人就被上訴人所負不完全給付責任亦不得主張解除系爭契約，以符公平。
㈡上訴人得否依民法第3條規定請求減少價金？⒈按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其
解除權或請求權，於買受人依民法第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，同法第365條第1項定有明文。
⒉本件上訴人於最後交付混凝土之日期為93年7月24日，而上
訴人就上訴人交付之混凝土有前述之瑕疵，早於93年9月9日前即已通知被上訴人，此觀前揭中華郵政公司93年9月9日產字第09311002375號函所示被上訴人對試體抗壓試驗有異議而要求委由具公信力之第三者進行安全鑑定至明（見本院卷㈠第57頁)。上訴人於原審不主張請求減少價金（見原審卷㈡第58頁、第98頁)，而遲至上訴本院後之95年2月17日始以民事上訴理由狀載請求減少價金（見本院卷㈠第29頁)，顯已逾上開6個月除斥期間而不得行使，上訴人就買賣瑕疵價金減少請求權既已消滅，則上訴人就本件混凝土請求減少價金云云，不足為採。
㈢上訴人得否依民法第227條第1項、第226條規定請求損害賠
償？⒈按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法。但對於在第
一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。本件上訴人於原審即已抗辯業主中華郵政公司對於系爭混凝土因有前述瑕疵，所以對上訴人全額減帳，有該筆錄附卷可考(見原審卷㈡第3頁)，且上訴人於原審一再抗辯因被上訴人所交付之混凝土有瑕疵致生更大之加害給付之損害（見原審卷㈡第55頁、第98頁)，是上訴人雖於本院始抗辯上訴人交付之混凝土有不完全給付情事，而依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求損害賠償，僅係就其在第一審所為前揭防禦方法所為補充而已，且本件上訴人於原審屢陳其因上訴人交付之混凝土瑕疵，遭業主扣款4,000,000餘元，倘未允許上訴人提出前揭損害賠償請求權之抗辯，顯有失公平，揆諸前開說明，應准許上訴人提出請求損害賠償防禦方法之抗辯。被上訴人主張上訴人遲延於本院始提出新防禦方法，應不得准許云云，不足為採。
⒉本件被上訴人交付之混凝土因不合於債務之本旨，且該不完
全給付已不能補正，被上訴人應負不完全給付之責任，已如前述，而該混凝土強度不足之不完全給付情事，已經業主中華郵政公司依據施工規範第03310章、設計圖說S-2一般注意事項規定略以：「...3.本工程任何一單試體之28天材齡壓力試驗，均不得低於設計強度，否則須依下列準則處理：『
（A）…若該批試體試驗結果雖符合建築技術規則構造篇第351條第2款之規定，但其中未達規定強度之試體須按其所佔之比例，對該批試體所代表之混凝土數量作扣除混凝土工料款百分之五十之減價處理』」，據此扣除連續壁#27、#38單元50%混凝土工料款計93,807元。同時另依安全鑑定報告結果得知整批鑽心試體抗壓強度平均301.6kg/c㎡，不符合契約規範350kg/c㎡之規定，不致有混凝土強度不足之安全顧慮，故依據工程採購契約條款第21條第4項第5款規定略以：
「…施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，該施工項目甲方得以全額扣款收受。」全額扣除地下1樓及地面1樓混凝土不符規定部分工料款3,966,708元，加計前述扣款共4,060,515元。有中華郵政股份有限公司95年3月15日產字第0951100641號函附該公司94年4月27日產字第0941101106號函、不符規定估價單減價數量、金額詳細表、03310章結構用混凝土專則附卷可證(見本院卷第55頁至第56頁、第72頁至第88頁)，是上訴人因被上訴人交付之混凝土之給付不完全情事，致上訴人遭業主扣除該部分之貨款4,060,515元，則上訴人依民法第227條第1項、第226條請求該部分貨物之損害賠償4,060,505元，應屬有據。上訴人並將該損害賠償與被上訴人請求上訴人給付之價金3,619,350元主張抵銷之，應予准許。
五、綜上所述，上訴人抗辯稱被上訴人交付之混凝土有給付不完全情事，並依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求被上訴人賠償4,060,515元，自屬可信，則其與被上訴人請求之價金3,619,350元全數抵銷後，上訴人已無庸給付被上訴人價金。從而，被上訴人依民法第367條、系爭契約付款辦法之約定，請求上訴人給付3,619,350元本息，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月12日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年9月12日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。