裁判字號：臺灣新北地方法院92年聲字第602號民事裁定
裁判日期：民國92年07月09日
裁判案由：發還擔保金
臺灣板橋地方法院民事裁定九十二年度聲字第六○二號
聲請人即債權人乙○○相對人即債務人甲○○右當事人間發還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請人聲請返還本院九十年度存字第一二七六號提存事件內之擔保金新臺幣貳拾貳萬元。其陳述略稱：聲請人與相對人間因給付貨款事件，前遵鈞院九十年度裁全字第二二九九號民事裁定提存新臺幣貳拾貳萬元而聲請對相對人之財產為假扣押在案。嗣聲請人提起本案訴訟（鈞院九十年度訴字第九五八號），後聲請人於當庭撤回對相對人部分之起訴，並經聲請人依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定，於九十一年九月十九日發函定二十日以上期間，催告相對人行使權利，相對人迄未行使權利，自得請求返還擔保金云云，並提出鈞院九十年度裁全字第二二九九號民事裁定、九十年度存字第一二七六號提存書、存證信函暨其回執各一件（均影本）為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：
（１）應供擔保之原因消滅者；（２）訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂應供擔保原因消滅，係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂應供擔保之原因消滅（最高法院五十三年度臺抗字第二七九號判例意旨參照）。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。（最高法院八十六年度臺抗字第五三號裁定、八十五年度臺抗字第六四五號裁定、八十七年度臺抗字第四五四號裁定參照）
三、經查：本件依聲請人所陳述之情形，上述聲請人所提起之本案訴訟對相對人之部分，已經聲請人於當庭撤回，經本院依職權調閱本院九十年度訴字第九五八號核閱無誤，聲請人雖曾提起本案訴訟，但其對相對人之部分已經當庭撤回，視為未起訴，即非屬民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂「訴訟終結」之情形。次查聲請人固已於九十一年九月十九日以土城郵局第四十號存證信函催告相對人行使權利而未行使，有聲請人提出之存證信函暨回執影本各一件為證，惟聲請人聲請查封相對人之財產後，迄未撤回本院九十年度執全字第一二○○號假扣押執行程序，業經本院依職權調閱前開假扣押案卷查明屬實，該假扣押程序之受擔保利益人因該假扣押程序可能受之損害，尚未確定，故於聲請人撤回假扣押執行程序前，相對人可能受之損害既未確定，自難強求其須行使權利，則其於撤回假扣押執行程序前以存證信函催告相對人行使權利，顯與民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條第一項第二款，於「訴訟終結」後定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。
四、綜上所述，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。
五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中華民國九十二年七月九日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官陳翠琪右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十二年七月九日~B法院書記官蔡亦鈞