臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第244號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第244號刑事判決

裁判日期：民國102年04月17日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第244號上訴人即被告 周狀立 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2034號中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14313號、第14327號）及移送併辦審理（101年度偵字第16801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意、轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，以其所有之Anycall行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張)作為販賣愷他命之聯絡工具，而為下列6次販賣第三級毒品愷他命、1次轉讓偽藥愷他命等犯行：
㈠於民國101年1月11日下午5時23分許，丙○○以其所有之
門號0000000000號行動電話撥打 蘇育鋒 使用之號碼(00)00000000號電話，聯繫蘇育鋒向其購買愷他命之事宜後，隨於同日下午6時許，在臺中市○○區○○路○○○號蘇育鋒住處附近，丙○○以1000元之價格，販賣並交付愷他命1包予蘇育鋒收受，蘇育鋒則交付現金1000元予丙○○。
㈡於101年1月16日晚上7時59分許、8時4分許， 農聖維 以
持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話，聯繫向丙○○購買愷他命之事宜後，隨即在其位在臺中市○○區○○路○○○巷○號4樓住處樓下，丙○○以1000元之價格，販賣並交付愷他命1包予農聖維收受，農聖維則交付現金1000元予丙○○。
㈢於101年1月17日晚上9時36分7秒、9時36分39秒、10時
41分許、10時53分許， 王皓偉 以持用之門號0000000000號行動電話與丙○○所有之門號0000000000號行動電話，相互聯繫向丙○○購買愷他命之事宜後，隨於同日晚上11時許，在臺中市大甲體育場附近之7-11便利商店，丙○○以1500元之價格，販賣並交付愷他命1包予王皓偉收受，王皓偉則交付現金1500元予丙○○。
㈣於101年1月18日上午10時23分許、10時29分許，農聖維以
持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話，聯繫向丙○○購買愷他命之事宜後，隨後在臺中市○○區○○路國寶便利商店，丙○○以1000元之價格，販賣並交付愷他命1包予農聖維收受，農聖維則交付現金1000元予丙○○。
㈤於101年1月18日晚上7時23分許、10時1分許、10時49分
許、10時52分許、10時56分許，王皓偉以持用之門號0000000000號行動電話與丙○○所有之門號0000000000號行動電話，相互聯繫向丙○○購買愷他命之事宜後，隨於同日晚上11時30分許，在臺中市○○區○○路上之洋基撞球場，丙○○以1500元之價格，販賣並交付愷他命1包予王皓偉收受，王皓偉則交付現金1500元予丙○○。
㈥於101年2月10日凌晨0時40分許、0時52分許， 劉益銘 以
持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話，聯繫向丙○○購買愷他命之事宜後。
隨後在臺中市○○區○○路上之戰鬥網咖，丙○○以1500元之價格，販賣並交付愷他命1包予劉益銘收受，劉益銘則交付現金1500元予丙○○。
㈦於100年6月26日凌晨1、2時許，在臺中市○區○○路0
段000○0號4樓處所內，無償轉讓愷他命予少年黃○○(00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷)施用（愷他命數量僅可供施用1次，無證據顯示已達淨重20公克以上）。
二、嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法規定，聲請臺灣苗栗地方法院核准就前揭丙○○所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查悉丙○○前揭販賣愷他命之犯行，並於101年6月26日中午12時許，為警在臺中市○區○○路0段000○0號4樓查獲，並扣得丙○○所有供其作為前揭各次販賣愷他命聯絡工具使用之Anycal
l行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張)。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷一第114頁），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。
本案證人蘇育鋒、農聖維、王皓偉、劉益銘、少年黃○○於警詢時所為證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告及其之辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據（見本院卷一第110頁），且檢察官、被告及其之辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，又為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4125號判決參照）。查證人蘇育鋒、農聖維、王皓偉、劉益銘於偵查中之證述、證人即少年黃○○於檢察官偵查時改以證人身分作證之陳述，均符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定；又檢察官、被告及其辯護人亦陳明同意證人蘇育鋒等人偵查中之證述作為證據，並聲明捨棄傳喚證人蘇育鋒等人（見本院卷一第
110頁），是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。
四、又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決可資參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判廷，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決亦可參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨可參）。本案引用有關被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，均係檢察官依通訊保障及監察法向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察書實施，有臺灣苗栗地方法院101年聲監字第000014號（即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自101年1月11日上午10時起至101年2月9日上午10時止)、101年聲監續字第000055號（即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自101年2月9日上午10時起至101年3月9日上午10時止)通訊監察書等件附卷足憑（見原審訴字第2034號卷二第167頁至第170頁），符合通訊保障及監察法之法定程序。是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，係依法所為之監聽，自具證據能力。且查，公訴人、被告丙○○及其辯護人於本院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，並對上開通訊監察譯文真實性不爭執，復經本院於審判期日提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。又本案之上開通訊監察譯文，原雖有部分未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，然該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，且原審業請上開通訊監察譯文之製作人即臺中市政府警察局大甲分局偵查隊偵查佐 王凱琳 予以補正簽章，有臺中市政府警察局大甲分局101年9月19日中市警甲分偵字第0000000000號函及所附通訊監察譯文在卷可稽（見原審訴字第2034號卷二第2頁、第178頁、第179頁、第182頁、第185頁、第190頁），揆諸前揭說明，自不影響上開監聽譯文之證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，就本院後述所引其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之傳聞證據之證據能力，均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引之其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之傳聞證據之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之傳聞證據，均有證據能力。
六、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第20
6條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年
9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係依據刑事訴訟法第206條規定，由專業機關人員本於專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
七、扣案之Anycall行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張)，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案物係警方持原審法院核發之搜索票執行搜索而扣押等情，有原審核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可憑（見警卷第1宗第35頁至第38頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開6次販賣愷他命、1次轉讓愷他命等犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查中、原審訊問及審理、本院審理時均坦承不諱（見警卷第1宗第13頁至第19頁、偵字第14313號卷第20頁至第22頁、原審聲羈字第525號卷第5頁、原審訴字第2034號卷一第17頁至第18頁、第151頁至第152頁、第
208頁、本院卷一第109頁背面、本院卷二第12頁背面），且有下列事證可資佐證：
㈠被告於上開事實一之㈠至㈥所示時、地，販賣愷他命予證人
蘇育鋒、農聖維、王皓偉、劉益銘之事實，業據證人蘇育鋒於警詢、偵查（見警卷第1宗第113頁至第115頁、偵字第
14327號卷第17頁)、證人農聖維於警詢、偵查（見警卷第
1宗第92頁至第98頁、偵字第14327號卷第12頁至第13頁)、證人王皓偉於警詢、偵查（見警卷第1宗第74頁至第78頁、偵字第14327號卷第7頁至第8頁)、證人劉益銘於警詢、偵查（見警卷第1宗第136頁至第138頁、偵字第14327號卷第22頁至第23頁)證述甚詳，核與被告供述交易情節相符；復有證人王皓偉、農聖維、蘇育鋒及劉益銘指認被告丙○○為販賣愷他命予其等者之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可參（見警卷第1宗第79頁、第99頁、第121頁、第14
0頁)。且有如附表所示之證人蘇育鋒、農聖維、王皓偉及劉益銘與被告聯繫購買交易愷他命之通訊監察譯文等附卷足稽（見原審訴字第2034號卷二第178頁至第179頁、第182頁、第185頁、第190頁)。而我國查緝販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易（最高法院10
0年度台上字第7195號判決參照）。雖上開通訊監察譯文中並未提及毒品交易之種類、金額或重量，然被告已供承上開通訊監察譯文之通話，均係與毒品交易有關之通話，並經證人蘇育鋒、農聖維、王皓偉、劉益銘證述在卷，互核一致，且與一般毒品交易情節相符，故被告供述及證人蘇育鋒等人證述上開通訊監察譯文，係聯絡毒品交易等語，即堪採信。㈡又被告於上開事實一之㈦所示時、地，無償轉讓愷他命予證
人少年黃○○施用之事實，亦據證人即少年黃○○於警詢、偵查中證述甚詳（見警卷第2宗第41頁、偵字第14327號卷第45頁)，核與被告供述相符。且證人即少年黃○○於101年6月26日遭警查獲後，經警採集其之尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應一節，有真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷足參（見警卷第
2宗第51頁、偵字第14327號卷第59頁)，是證人黃○○應有施用愷他命之習性。益徵證人即少年黃○○證述被告無償轉讓愷他命予其施用等語，核與事證相符，應堪採信。
㈢再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟出賣人於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品愷他命因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第三級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。
㈣此外，尚有扣案之Anycall行動電話1支（含門號00000000
00號SIM卡1張)可資佐證，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告販賣愷他命、轉讓愷他命犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按藥事法第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經
稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。..」；又同法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」。關於被告所轉讓 之愷 他命（Ketamine）係屬偽藥或禁藥一情，經查愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品。但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年
2月2日衛署藥字第0000000000號函可參（見本院卷一第19
8頁）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦有行政院衛生署草屯療養院98年3月9日草療鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見本院卷一第200頁），而證人即少年黃○○取得被告所轉讓之愷他命後，係由證人黃○○將之摻入香煙施用，業據證人黃○○證述在卷（見偵字第14327號卷第45頁)，則被告所轉讓予證人黃○○之愷他命，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為本院從事審判所知悉之事項（參照臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決及97年度上訴字第5472號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決、96年度上更㈠字第170號判決、97年度上訴字第14號判決書、97年度上訴字第83號判決、97年度上訴字第2025號判決、97年度上訴字第852號判決、97年度上訴字第1701號判決及97年度上訴字第1711號判決），且被告轉讓之愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，故被告所轉讓之愷他命亦非藥事法第22條第1項、第2款所規定之禁藥。綜上，足認被告所轉讓之愷他命，應為國內不詳之人未經核准，擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條第1款規定之偽藥，堪予認定。
㈡次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品：淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一。查被告丙○○轉讓予證人黃○○之愷他命數量甚少，僅可供施用1次，業據被告供承在卷（見原審訴字第2034號卷一第229頁)，且無證據足以證明被告轉讓予證人黃○○之愷他命數量已逾上開標準，堪認尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。又被告轉讓愷他命予少年黃○○時係已滿20歲之成年人（00年00月00日生），故其轉讓第三級毒品愷他命予未成年人即少年黃○○之犯行，依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至二分之一後，最重本刑成為有期徒刑4年6月，然藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，仍應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢再按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定
之第三級毒品，不得販賣（另不得非法持有純質淨重20公克以上)。是核被告就事實欄一之㈠至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一之㈦所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告各次賣出、轉讓前所持有之第三級毒品愷他命，均無證據認已達純質淨重20公克以上，則各該持有第三級毒品愷他命之行為，刑事上仍屬不罰，附此敘明。
㈣臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第16801號移
送併辦部分，則與上開起訴之犯罪事實，係屬同一事實，為同一案件，本院自均應併予審理，亦與敘明。
㈤被告所為各次販賣毒品之犯行，均係因交易對象之接洽聯繫
而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上可以區分，每次販毒行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上具獨立性，自應分論併罰，是被告所犯上開販賣毒品罪、轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關
對少年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰。而成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9條之規定自明；又按轉讓毒品者與受讓毒品者係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品者實非故意對受讓毒品者犯罪，故成年人轉讓毒品予兒童或少年，自不構成故意對兒童或少年犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，縱使轉讓毒品予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
故被告雖轉讓偽藥愷他命予少年黃○○，亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，併此敘明。
㈦被告就其前揭事實欄一之㈠至㈥所示之各次販賣第三級毒品
犯行，分別於偵查中、原審及本院審理時，均自白各該販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。而被告就事實欄一之㈦所示之犯行，雖於偵查、原審及本院審理時亦皆自白該犯罪事實。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告所為如事實欄一之㈦之轉讓愷他命犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，業如前述，縱被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
㈧又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即不具有先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。查被告雖曾於警詢中供稱：伊販賣之毒品愷他命來源為甲○○、 葉光訓 云云（見警卷第18頁至第19頁）；復於偵查中供稱：伊販賣之毒品愷他命來源為 駱君豪 、葉光訓云云（見偵字第14313號卷第22頁）。惟甲○○因與被告共同涉犯詐欺集團案件（甲○○與被告另各涉犯毒品害防制條例案件），於10
1年6月26日，在臺中市○區○○路0段000○0號4樓，同時為警查獲，而甲○○於警詢中即坦承無償轉讓愷他命予被告施用，嗣經檢察官偵查後，亦僅就甲○○轉讓愷他命予被告施用部分提起公訴，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第2177號判處有期徒刑4月，共36罪（參照卷附之本院卷二第16頁至第24頁該判決裁判書），是無證據足認被告所販賣之愷他命之上手係甲○○。又臺中市政府警察局大甲分局員警循線知悉被告等人涉嫌販賣毒品，乃於101年1月9日報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並聲請對被告所使用之門號為0000000000號行動電話，實施通訊監察，嗣經偵查結果，再發現另案被告駱君豪、葉光訓均涉嫌販賣第三級毒品愷他命，並聲請對另案被告葉光訓所使用之門號為0000000000號行動電話、另案被告駱君豪之門號為0000000000號行動電話，實施通訊監察，而於101年4月24日先行查獲另案被告駱君豪、葉光訓等情，有臺中市政府警察局大甲分局101年1月9中市警甲分偵字第0000000000號函1份、偵查報告1份及臺灣苗栗地方法院通訊監察書5份附卷可稽（見本院卷一第147頁、第149頁至第156頁、第157頁至第166頁）。而另案被告駱君豪所犯販賣愷他命案件，早於被告供述前（即101年6月26日）之101年4月24日即遭查獲，且起訴之犯罪事實（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
101年度偵字第6662號，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1418號判處應執行有期徒刑3年4月確定，參照卷附之本院卷二第25頁至31頁起訴書、判決書），亦無販賣愷他命予被告之部分，此經原審公訴檢察官陳明在卷（見原審訴字第2034號卷一第231頁），故另案被告駱君豪並非是因被告之供述而查獲。嗣後被告為警查獲後，員警即依據先前實施通訊監察所得可懷疑是被告向另案被告葉光訓購買毒品對話之通訊監察譯文，詢問被告是否為購買毒品之對話，被告始供述向另案被告葉光訓購買毒品愷他命之情節，亦有被告警詢筆錄足憑（見本院卷一第178頁至183頁），故另案被告葉光訓亦非因被告供述而促使警方對其發動調查，揆諸前開說明，自不能認被告符合上揭「供出毒品來源，因而查獲」之要件，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。綜上，另案被告甲○○、駱君豪、葉光訓均非因被告之供述而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，被告請求依此規定減輕刑，實屬無據。
㈨被告雖另辯稱：伊不知道愷他命事法律所規定之偽藥，這部
分伊不懂法律云云（見本院卷一第109頁背面）。惟按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文；而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決參照）。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意判斷主張。查我國實行法治已有多年，現今媒體發達，對各項法律上權益之報導屢見不鮮，且如各縣市政府、律師公會、法律扶助基金會等機關團體亦廣設法律服務諮詢機構，而被告明知愷他命係屬毒品，自應知悉其係屬違禁物，依據一般人之法律常識，實應知悉不得隨意轉讓他人。至於其所為應適用毒品危害防治條例第8條第3項或藥事法第83條第1項處斷，僅屬法律適用之問題，均無礙於其認知轉讓愷他命行為，係法律所不許可，揆諸前開說明，被告自難謂有欠缺違法性認識之可能或正當理由，故被告自無刑法第16條免除其刑、減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈩再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號裁判意旨參照）。查被告所為事實欄一之㈠至㈥所示之販賣第三級毒品犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，各減輕其刑，已如前述，經依上揭刑之減輕事由，減輕其刑後，被告所為上開各次販賣第三級毒品之犯行，已與一般販賣第三級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概分別為5年以上有期徒刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異。況被告明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為前揭販賣第三級毒品之犯行，危害社會秩序非輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認被告所為上開各次販賣第三級毒品犯行，於適用前揭刑之減輕事由，減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定遞減其刑。辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚屬無據。
三、原審經審理結果，認為被告上開6次販賣毒品愷他命、1次轉讓偽藥等犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知愷他命係戕害人類身心之物，竟販賣或無償轉讓予他人，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣或轉讓他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品者成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，各次販賣愷他命之所得多寡、於犯罪後坦承全部犯行及之犯罪動機、目的、手段、被告為高中肄業之智識程度（見警卷第2宗第1頁、第53頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。並說明被告就事實欄一之㈠至㈥所示之各次販賣第三級毒品之價金均已收取，核均屬被告因各該販賣第三級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所為各次販賣第三級毒品犯行之主刑項下宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之Anycall行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，並分別供其作為上開事實欄一之㈠至㈥所示販賣第三級毒品所使用之聯絡工具，業據被告丙○○供明在卷（見原審訴字第2034號卷一第17頁背面、第214頁背面)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告前揭各次販賣第三級毒品罪犯行之主刑項下，分別宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就此部分仍執陳詞辯稱曾供出上手應予減刑，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國102年4月17日【附表】被告與購毒者之通訊監察譯文┌────┬────┬─────┬──┬──────┬───────────┬────┐│對應事實│通話時間│監察對象A│通話│非監察對象Ｂ│譯文內容│通訊監察│││（月日時││方向│││譯文頁次│││分秒）││││││├────┼────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤│一、㈠│101年1│0000000000│→│（04）│B:威│（見原審│││月11日下│丙○○││00000000│A:你約 邱義仁 去你家吃東│訴字第20│││午5時23│││蘇育鋒│西嗎？│34號卷二│││分7秒││││B:沒吧│第185頁│││││││A:啥沒了│）│││││││B:剩1-2支煙你要嗎？││││││││A:你怎有？││││││││B:我老闆要││││││││A:喔││││││││B:嗯....我再打給你││││││││A:好││├────┼────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤│一、㈡│101年1│0000000000│←│0000000000│B:你在那裡？│（見原審│││月16日下│丙○○││農聖維│A:家裡│訴字第20│││午7時59││││B:我去找你喔│34號卷二│││分54秒││││A:你要做啥？很趕嗎？│第182頁│││││││B:嗯..我只是出來幫我媽│）│││││││買東西而已..我這個禮││││││││拜都被禁足││││││││A:好│││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日下午│0000000000│←│0000000000│A:威│同上│││8時4分│丙○○││農聖維│B:樓下││││23秒││││A:好││├────┼────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤│一、㈢│101年1│0000000000│←│0000000000│A:喂│（見原審│││月17日下│丙○○││王皓偉│B:你在哪裡│訴字第20│││午9時36││││A:你是誰、 華偉 喔│34號卷二│││分7秒││││B:是│第178頁│││││││A:在 金寶山 阿│）│││││││B:我等一下│││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日下午│0000000000│←│0000000000│A:喂、怎樣啦│同上│││9時36分│丙○○││王皓偉│B:我等一下到大甲的時候││││39秒││││、過去跟你拿那個喔││││││││A:好、電腦喔││││││││B:是阿│││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日下午│0000000000│←│0000000000│A:喂│同上│││10時41分│丙○○││王皓偉│B:你在哪裡││││47秒││││A:我跟 阿修 要去作風管他││││││││老闆那裡領錢、等一下││││││││打給你││││││││B:我也要過去阿││││││││A:你也要過去││││││││B:你現在在哪裡││││││││A:他老闆家相等好了││││││││B:我在體育場這裡││││││││A:那裡相等好了│││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日下午│0000000000│→│0000000000│B:喂│同上│││10時53分│丙○○││王皓偉│A:我在體育場的7-11啦、││││7秒││││跟水管拿錢啦││││││││B:你在體育場的7-11││││││││A:我跟水管拿錢││││││││B:我想說你要來大安、我││││││││到大安了阿││││││││A:你到大安了喔、你跟阿││││││││修在一起等一下過來找││││││││我們就好了、我在這裡││││││││等你啦、我跟水管一起││││││││B:好啦││├────┼────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤│一、㈣│101年1│0000000000│←│0000000000│A:喂│（見原審│││月18日上│丙○○││農聖維│B:你在哪裡│訴字第20│││午10時23││││A: 蔡傑倫 他家勒│34號卷二│││分47秒││││B:我過去找你好不好│第182頁│││:30:29││││A:好ㄚ│）│││││││B:喔│││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日上午│0000000000│←│0000000000│A:喂│同上│││10時29分│丙○○││農聖維│B:我在外面││││29秒││││A:好││││││││││├────┼────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤│一、㈤│101年1│0000000000│←│0000000000│A:喂│（見原審│││月18日下│丙○○││王皓偉│B:你在哪│訴字第20│││午7時23││││A:我在鴉片茶這裡│34號卷二│││分23秒││││B:我過去找你│第179頁│││││││A:好│）││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日下午│0000000000│←│0000000000│A:威..要下去了..OK了│（見原審│││10時1分│丙○○││王皓偉│B:嗯..你快一點│訴字第20│││6秒││││A:嗯│34號卷二││││││││第180頁││││││││）││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日下午│0000000000│←│0000000000│B:你在那？│（見原審│││10時49分│丙○○││王皓偉│A:街上│訴字第20│││28秒││││B:那..你過去順天加油站│34號卷二│││││││好嗎？│第180頁│││││││A:那？│）│││││││B:順天加油站││││││││A:做啥？你要找我嗎？││││││││B:嗯││││││││A:好│││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日下午│0000000000│→│0000000000│A:你過來黑店好嗎？我不│（見原審│││10時52分│丙○○││王皓偉│想過去那邊│訴字第20│││23秒││││B:還是你過來奔大好嗎？│34號卷二│││││││A:奔大喔..好│第180頁│││││││B:我開車喔│）│││││││A:我現在過去..你要拿一││││││││點給嗎？││││││││B:嗯..我拿一點錢給你││││││││A:嗯│││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日下午│0000000000│←│0000000000│A:威│（見原審│││10時56分│丙○○││王皓偉│B:你在那？│訴字第20│││23秒││││A:你到了嗎？│34號卷二│││││││B:嗯│第180頁│││││││A:我買個涼的..等一下過│）│││││││去││││││││B:嗯││├────┼────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤│一、㈥│101年2│0000000000│←│0000000000│A:你誰?│（見原審│││月10日凌│丙○○││劉益銘│B:我柳丁ㄟ│訴字第20│││晨0時40││││A:我在戰鬥│34號卷二│││分7秒││││B:阿..有嗎?│第190頁│││││││A:要我朋友..要不然你過│）│││││││來問一下││││││││B:你們都在那嗎？││││││││A:嗯││││││││B:好│││├────┼─────┼──┼──────┼───────────┼────┤││同日凌晨│0000000000│←│0000000000│A:威│同上│││0時52分│丙○○││劉益銘│B:威││││21秒││││A:你到了││││││││B:我到了..在門口這││││││││A:嗯││││││││B:威...││└────┴────┴─────┴──┴──────┴───────────┴────┘