臺灣高雄地方法院93年度訴字第850號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第850號刑事判決

裁判日期：民國93年12月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第八五О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人蘇昭德律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一一七六三號），本院判決如左：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點壹貳公克）均沒收銷燬之。扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟元，沒收之。未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於不詳之時、地向不詳姓名年籍綽號「福仔」之人陸續以每次新臺幣（下同）二千元至三千元之價格販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，自民國九十二年五月二十日起，至九十二年六月一日前某日，由乙○○（已於九十三年九月十八日死亡）撥打丙○○Z000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因，並約定在高雄縣○○鄉○○路○○巷路口果菜市場處附近，以每包海洛因五百元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因四次予乙○○施用。嗣於同年六月一日十一時五十分許，乙○○第五次撥打上開行動電話與丙○○約在高雄縣○○鄉○○村○○路與翠屏路口交易毒品，丙○○以一千元之價格販賣海洛因二小包予乙○○既遂後，為據報趕赴現場之員警當場查獲，並在丙○○身上起出乙○○所交付之一千元，另在地上發現乙○○所丟棄由丙○○交付之海洛因二小包（合計淨重零點一二公克）。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
（一）證人 黃錢慧琴 之警詢證述之證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別訂有明文。關於黃錢慧琴於警詢中之證詞，公訴人及被告丙○○及辯護人均業於九十三年十一月二十二日本院審理中同意作為本案之證據，本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，得為證據，先予敘明。
（二）另證人乙○○雖已於九十二年十月二十九日死亡（此有法務部戶役政連結作業系統一紙在卷可稽）而無法於本院審理時再傳喚做證，乙○○於警詢時所為之證述，乃屬本件審判訴訟外之陳述。現行刑事訴訟法固採傳聞法則，被告以外之人於司法警察調查中之陳述，性質上係屬傳聞證據，一般而言亦多未作具結，所為之供述，依傳聞法則，本不得引為證據，惟被告以外之人於司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的，此觀之刑事訴訟法第一百五十九條之三：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」規定自明。乙○○業已死亡，且其證述為證明被告販賣海洛因予乙○○之待證事實存在與否所不可或缺之證據，且乙○○之警詢筆錄，係在警局所為之陳述，乙○○甫到案時尚無足夠時間仔細衡量其陳述之利害、或有他人介入、干擾之情況，就乙○○陳述當時之外部客觀情況而言，其陳述具有可信性，故乙○○於警詢時之陳述符合傳聞法則例外之必要性及可信性之情況保證二要件，自有證據能力。又證人乙○○在偵查中檢察官初次訊問時，證述其向被告購買海洛因五次之事實，此部分所為之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，而所謂可信之情況，乃指被告在場可以行使對質權。證人乙○○在偵查初訊中所為上開證述時，被告亦在場，而無不能行使對質權之情形，然被告並未要求與證人乙○○對質，是證人乙○○於偵查初訊中所為之證述，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認確曾於前揭時、地，分別在高雄縣○○鄉○○路果菜市場及高雄縣○○鄉○○村○○路與翠屏路口，交付海洛因予證人乙○○等情，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊的海洛因是向「福仔」買的，但伊是基於朋友關係給乙○○免費施用海洛因，而乙○○會交付錢給伊是為了償還先前向伊所借的錢云云。辯護人則以：被告犯罪時間應自九十二年四月十六日起，而非起訴書所載之九十二年五月二十日起；被告涉世未深、智慮淺薄，不知毒品戕害身心，亦造成對社會治安之嚴重後果，且其經手之毒品數量極少、次數不多，經此教訓當知懺悔，不致有再犯之虞，請從輕量刑等語為被告辯護。經查：
（一）被告丙○○如何將海洛因販賣予乙○○等情，業據被告於警詢及偵查初訊時供稱：毒品是不詳姓名年籍綽號「 阿六 」的男子交給伊叫 伊拿 去賣的，從九十二年五月二十日起，共賣五次給乙○○，在大吉路果菜市場附近賣四次，每次賣一包，價格都是五百，這一次是在查獲地賣二包共一千元，海洛因已交給乙○○，乙○○錢也交給我，包括這次被查獲的金額共賣得三千元。乙○○是以Z000000000號行動電話聯絡我等語（見偵查卷第四頁背面）。核與證人乙○○於警詢及偵查初訊時證稱：我是打被告手機Z000000000號向被告買毒品，連同今天我共向被告買五次海洛因，之前約在高雄縣大社鄉農會市場前，每次買一小包五百元，這一次買兩小包一千元，錢已交付給被告等語相符。參以證人黃錢慧琴（乙○○之母）亦於警詢時供稱：乙○○每次毒癮發作時，都叫我載她去找朋友，且要我給她一千元。自九十二年五月二十日起，乙○○就陸陸續續○○○鄉○○路○○巷口四次。今日（即九十二年六月一日）在電話中聽到乙○○約毒販○○○鄉○○路與翠屏路口交易，伊就打電話向仁武分局大社所警員報警。警方即於九十二年六月一日十一時五十分在上址查獲被告與乙○○，並查扣一千元及乙○○丟在地上以衛生紙包的海洛因二包等語明確（見警訊筆錄第五頁反面），且有扣案之海洛因二包、現金一千元以及高雄縣警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄縣警察局仁武分局大社分駐所受理各類案件記錄表、警員職務報告書各一紙、照片四幀足資佐證。而扣案之海洛因二包經送請法務部調查局鑑定結果，確係海洛因無訛，合計淨重零點一二公克、包裝重零點五五公克，有該局九十二年七月八日調科壹字第二二ＯＯ一五五七三號鑑定通知書一份在卷足憑。至證人乙○○於警詢時雖證稱係自九十二年四月十六日起向被告購買毒品，惟被告首次販賣毒品予證人乙○○之時間為同年五月二十日，業據被告於警詢及偵訊時供述明確，且與證人黃錢慧琴之證述相符，是被告係自九十二年五月二十日起販賣毒品予證人乙○○應屬可採。是被告於警詢中及偵查初訊時之自白，核與事實相符，應可採為認定事實之證據。
（二）被告丙○○雖於偵查中及本院審理時翻異前詞改稱：乙○○欠伊先生一萬元，陸續有在還，已還了四千元，每次都是乙○○毒癮要發作前來找伊還錢，伊為了要拿回所借的錢且為了幫助朋友，所以就給乙○○毒品云云。證人乙○○嗣後亦於偵查中翻異前詞改稱：之前有欠被告四、五千元，還錢時因毒癮發作順便向被告要毒品云云。惟二人就借款金額及尚欠之金額互相矛盾，如雙方卻有借貸關係，何以所為供述情節相異？且海洛因物稀價昂，為政府所嚴予查緝之物，取得十分不易，所施用之海洛因均需以金錢購買，被告若為取回借款，豈有可能贈送價值相當或超過證人乙○○所償還金額之海洛因予證人乙○○施用？被告之辯詞與證人乙○○之前開證述顯與常情有悖。參諸被告與證人乙○○係朋友關係，業據被告於審理中供承在卷，而證人乙○○所施用之毒品尚且向被告購買，彼此間應無仇隙，則證人乙○○在警詢及偵查初訊時所為之證述，當無攀誣構陷被告之理。證人乙○○在偵訊中翻異前詞所為之陳述，顯係迴護之詞，被告所辯「與證人乙○○見面係為索債」云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。被告復辯稱Z000000000號行動電話非伊所使用，亦不知何人所申請云云，惟證人乙○○係撥打上開電話向被告購買毒品，業據證人乙○○證述綦詳，而犯罪之人為減低被查獲之風險，通常不會以自己名義申請行動電話甚或不會以其所有之電話聯絡，此亦屢見不鮮，且毒品交易事涉重典，況於實際交易完成前，行動電話扮演聯繫之重要角色，是證人乙○○所撥打上開電話應為被告所使用，被告所辯與事理不符，委不足取，自無捨其警詢及偵查初訊之供詞不採，逕信其翻異所言之理。
（三）被告又辯稱所賣得海洛因的錢全數交給綽號「阿六」之男子，且綽號「阿六」之男子以提供海洛因作為報酬云云，惟證人乙○○欲購買之毒品交易價格及數量均係與被告聯絡，且每次交易均與被告銀貨兩訖，業據證人乙○○供述在卷，是被告並非僅有幫助施用或幫助販賣毒品之行為，應可採信。而毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，已如前述，販賣毒品海洛因者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理，被告雖於本院審理時供稱實際上並無綽號「阿六」之人，而是向綽號「福仔」之人購買等語，惟無論被告是向綽號「阿六」或「福仔」購買毒品，依上開說明，仍應足認被告販賣海洛因給證人乙○○，其取得之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，從中賺取差價以牟利，被告有營利益圖甚明。
（四）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責飾詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。其先後五次販賣海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。又其所販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定不得加重其刑，併予指明。至其販賣海洛因前之持有海洛因行為原本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有犯行。又其因一時貪念，致觸重典，惟販賣次數僅五次，每次僅一小包，所得財物甚少，販賣對象只一人，造成之危害尚非重大，其所為與大盤毒梟、中盤毒販所販售數量及危害顯難比擬；又被告為一年輕識淺，教育有限之女子，智慮淺薄，不知毒品危害社會之嚴重後果，本院認如科以法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上可引起一般人同情，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，與生活狀況、品行、智識程度，其所為殘害國民身心健康，影響社會層面至深且鉅，且犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又依被告所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第三十七條第二項規定，併予宣告褫奪公權五年。扣案之海洛因二包（驗後淨重零點一二公克、包裝重零點五五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；扣案之販賣海洛因所得一千元，因已扣案，無不能沒收情形，故僅依同條例第十九條第一項規定沒收為已足，無需為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知；未扣案之販賣海洛因所得二千元，則應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。至扣案之衛生紙一張，係證人乙○○為藏匿海洛因之用，並非供被告販賣海洛因所用之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月六日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官陳志銘審判長法官王雅苑
法官林芳華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官賴佳慧中華民國九十三年十二月十四日附錄本案論罪法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。