裁判字號：最高法院98年台上字第1440號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四四０號上訴人甲○○選任辯護人 張瑞釗 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一七四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○原係台北縣政府警察局三重分局刑事組小隊長，藉勢向其轄區之重良建設有限公司董事長 林澤良 、總經理乙○○勒索財物未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以公務員，藉勢勒索財物未遂罪，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權伍年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決未就乙○○是否為犯罪被害人予以調查，即誤認其為犯罪被害人；且原判決先認定上訴人藉詞乙○○擁有槍械，嗣認定上訴人藉詞林澤良之子曾持槍滋事而勒索金錢等情，對於本件被害人究為一人或為二人，及有無刑法第五十五條規定適用等情形，未予以說明，有理由不備及適用法則不當之違法。
㈡、依一般情形，上訴人有意購車而與相識之人談論細節為通常之事，原判決認定上訴人與建設公司老闆討論買車事宜，與常情有違，不符證據法則。㈢、乙○○所錄製談話錄音，屬私人非法取得之證據，依鈞院九十二年度台上字第二六七七號判決意旨，因違反刑法第三百十五條之二第三項、第三百十五條之三，通訊保障及監察法第十九、二十五、二十六條等規定，為違法取證，應無證據能力，原判決未予詳查，逕採為判決基礎，即有違誤。
㈣、依台北市政府警察局刑事警察大隊民國九十六年九月三日函所示，上訴人未向警察機關檢舉告訴人乙○○持有槍械及其住處為軍火庫之事，且證人 李日清 、 陳政鴻 、 翁文龍 亦均未指述曾聽聞上訴人詢問乙○○其住處有無軍火庫等情，原判決未予審究，即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈤、原判決事實先認定上訴人「要求乙○○轉知林澤良出資贊助購車……」，嗣又認定上訴人「透過 歐丁誌 轉告乙○○贊助購車款一事……」，兩相齟齬，已有未合；且於理由內未敘明其憑以認定之依據，亦有判決不備理由之違法。又證人歐丁誌於第一審審理中曾述及係伊主動向乙○○提及贊助上訴人購車款；且證人林澤良、歐丁誌亦於第一審審理時證述上訴人並未收取款項等各語，原判決對上開證述未說明不予採取之理由，即論上訴人以藉勢勒索罪刑，併屬理由欠備。㈥、第一審對於證人乙○○、歐丁誌、林澤良及其他證人，未令其等就訊問事項之始末連續陳述，復未踐行宣讀或告以要旨之程序，即遽採為判決基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈦、關於乙○○有無及何時央請歐丁誌轉交款項予上訴人，暨聯絡方式、現場狀況等細節，另關於歐丁誌有無代上訴人以林澤良之子 林坤效 持有槍枝之事，要脅乙○○、林澤良交付現款等情，證人乙○○與證人林澤良、歐丁誌於偵查中所述內容相互矛盾，亦與事實有別，原判決遽採證人乙○○、歐丁誌、林澤良等人所為之供述，而為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法等語。惟按：㈠、原判決已敘明：刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件告訴人乙○○為蒐集上訴人藉勢勒索之證據，於九十四年三月十八日將其與上訴人對話內容錄音，檢察官偵查中勘驗該捲錄音帶結果，其內容與卷附譯文相符，有勘驗報告附卷可稽；又上訴人於偵查、第一審對錄音對話內容復不爭執，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，其目的為保留上訴人犯罪行為之證據，依前揭說明，自無證據排除原則之適用等旨（見原判決第三頁）。上訴意旨謂原判決未予詳查，逕採上揭非法錄音為判決基礎，自有誤會。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決業已依證人乙○○、歐丁誌、林澤良等人之證詞，上訴人於偵查中亦自承：其有風聞林澤良之姪子以及兒子持槍恐嚇他人，所以前去了解，當時在乙○○辦公室泡茶，伊不確定有沒有提到持槍恐嚇的事情等情，並參酌前述錄音及卷附譯文等相關資料，本於調查所得心證，綜合敘明其認定上訴人上開犯行之依據及理由。雖乙○○、歐丁誌、林澤良等人之證詞，並非完全一致，然原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由，核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。
㈢、訊問證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述，刑事訴訟法第一百九十條第一項規定甚明。第一審對於上訴人所聲請訊問之證人乙○○、歐丁誌、林澤良等人，已依刑事訴訟法規定進行交互詰問程序，並就其等之證言，依全部陳述內容，觀察所能證明之事實如何，尚無斷章取義之情形。上訴意旨任意援引修正前刑事訴訟法第一百九十條第一項之規定，指摘第一審未命上揭證人應就訊問事項之始末連續陳述，自非合法之上訴理由。再第一審於九十五年八月二日及九日先後二次之審判期日（其間並未間隔十五日以上）分別訊問上揭證人，訊問完畢業已當庭對被告提示相關筆錄或告以要旨，有審判筆錄在卷可按（見第一審卷）。上訴意旨未依卷內資料，任意就此爭執，要難認係適法之第三審上訴理由。㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。原判決已於理由二之㈡之⑸及三之㈡說明：上訴人之選任辯護人聲請查明告訴人處所被搜索，是否上訴人檢舉一節，固據台北市政府警察局刑事警察大隊九十六年九月三日北市警刑大五字第0963168160
0號函稱：與上訴人無關，非上訴人提供情資，且未接獲有關告訴人位於三重市○○街之辦公室地下室為軍火庫之檢舉等情。惟此與上訴人本件犯行，應無何關連性。又證人即上訴人之同僚李日清、翁文龍、陳政鴻於原審雖均證稱：九十四年二月十七日凌晨，與上訴人有到三重市○○街一二八之六號，上訴人稍後進入，但未耳聞或記不清，上訴人是否有向告訴人說：「你們公司共有幾處地下室？你的車子停在何處，據聞你們的地下室其車輛都是軍火庫？」惟本件上訴人藉勢勒索財物，係單獨起意，行事自屬謹慎，上訴人焉有會讓其同僚聽聞之理，是上揭證人之證言，不能資為上訴人有利之認定之理由（見原判決第十一、十二頁）。經核原判決並無採證違反經驗法則、論理法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴論旨妄指為違法，仍非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之正當第三審上訴理由。㈤、貪污治罪條例第四條第一項第二款所指藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人所具有之固有權勢或以某種事由作為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件。依原判決事實所認定，上訴人貪圖不法利益，藉機向林澤良、乙○○索取現款花用，以即將購車為由，多次前往乙○○辦公室，要求乙○○轉知林澤良出資贊助其購車，見乙○○、林澤良久未有所表示，乃憑藉其執行偵查犯罪職務之權勢，藉詞乙○○及林澤良之子林坤效持有槍枝，將予以偵查，以此方式迫使 渠等 交付現款；其間，上訴人並偕同服務於同小隊之警員李日清等人，前往乙○○辦公室追查其車輛下落，暗指該車輛及林澤良所經營之重良建設有限公司為軍火庫等情，已指明乙○○及林澤良同為本罪之被害人，並無被害人認定不明之情形。縱原判決於論罪時未說明上訴人該項行為，合乎刑法第五十五條前段：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」之規定，而有疏漏，然對其判決亦係從一罪處斷之結果不生影響，自不得據為第三審上訴之理由。㈥、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
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