裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院97年上訴字第1013號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1013號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第607號中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第29432號；併辦：97年度偵字第6736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○（綽號 豆花 ）前於民國（下同）於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度上更一字第327號判處有期徒刑3年10月確定；於91年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以91年度訴字第1813號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年5月確定。上開案件經定應執行刑有期徒刑4年6月確定，於96年1月30日假釋付保護管束，於96年7月16日保護管束期滿執行完畢。詎不知悔改，以其所有之WINⅡ廠牌行動電話為工具，而為下列轉讓第一級毒品海洛因、同屬禁藥之第二級毒品安非他命之行為：
(一)基於轉讓第一級毒品海洛因犯意，經以上開行動電話（內插0000000000門號SIM卡）聯絡後，於96年9月30日，在臺中市○○○路之「麥當勞」附近，將摻有海洛因之香菸半支，無償轉讓予真實姓名、年籍不詳，自稱「 劉志忠 」之成年男子施用1次。
(二)基於轉讓第一級毒品海洛因犯意，經以上開行動電話（內插0000000000門號SIM卡）聯絡後，先於96年11月間某日，在彰化縣彰化市岸頭巷15弄45號，將摻有海洛因之香菸1支，無償轉讓予 吳清海 （起訴書誤繕為 吳海清 ，所涉施用第一級毒品部分，另案由檢察官偵查中）施用1次；(三)後於96年12月間某日，在彰化縣彰化市岸頭巷15弄45號，又將摻有海洛因之香菸1支，無償轉讓予吳清海施用1次。
(四)基於轉讓同屬禁藥之第二級毒品安非他命之犯意，分別於96年10月5日、同年11月15日， 吳明政 （所涉施用第二級毒品部分，另案由檢察官偵查中）經由友人魏珗洲以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話，代為撥打乙○○所有之上開行動電話(內插0000000000號門號SIM卡），商請乙○○代其購買詳細重量不詳，代價為新臺幣（下同）1000元之第二級毒品安非他命。乙○○接獲前開電話後，即向真實姓名、年籍不詳之人士，購得吳明政所要求代價1000元之安非他命各1小包，並於同日稍後，分別在臺中市○○區○○○路○段○○號住處、臺中市○○區○○○路與天祥路附近天橋，將前開所購得之安非他命各1小包轉讓予吳明政，先後以此方式轉讓第二級毒品安非他命予吳明政2次。
(五)嗣於96年12月11日上午9時40分許，為警在臺中市○○區○○○路○段○○號查獲，並扣得乙○○所有之上開WINⅡ廠牌行動電話1支。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，分別為刑事訴訟法第159-5條、第159-1條第2項所明定。證人吳清海於警詢中之證述雖係審判外之言詞陳述，但檢察官、被告於原審準備程序均表示沒有意見，於言詞辯論終結前，就此均未聲明異議，且本院審酌其警詢證述作成之情況，並無任何不適當之處，應得作為證據。又證人吳明政偵查中之證述並無顯有不可信之情況，亦得為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承不諱，並有下列補強證據可資佐證：
(一)犯罪事實一(一)部分，並有被告乙○○與自稱「劉志忠」之成年男子與被告所持用之上開行動（內插0000000000門號），於96年9月30日之通聯譯文略以：「A:你要的我先拿一些給你，B:好啊；A:等一下，啊那個喔．B:現在不是要先拿給我，你要夠量喔，夠一支的量；B:我們在進化北路麥當勞。」附卷可稽，且被告於警訊已自承該通聯係其與自稱「劉志忠」之對話，可徵被告此部分於原審之自白核與事實相符，應堪採信。至於被告於上訴理由書敘及此部分係其自行供出，應符合自首之要件，惟被告此部分之犯行，業經警方監聽在案，有上開監聽譯文附卷可查，且警方見時機成熟後，即持台灣台中地方法院搜索票前往被告住處而查獲，顯見警方已然知悉被告犯行，被告於上訴理由書稱係自首委無足採。
(二)犯罪事實一(二)、(三)部分，並經證人吳清海於96年12月
23日警詢證稱：「我沒有跟綽號『豆花』的男子乙○○購買過毒品，但是乙○○曾請我無償吸食海洛因一、二次。」、「我跟乙○○是朋友關係，是因為他在吸食時順便無償請我。」、「（提示通訊監察譯文摘要報告書，九十六年十月卅日十六時五十二分零四秒由乙○○以其所持用之0000-000000號電話【Ａ】撥入你所持用之0000-000000號電話【Ｂ】，通話內容為：．．．．Ａ：給你吃吃看有沒有讚啊！．．．．．）是我與乙○○的通話無誤。通話內容是乙○○說要從台中下來彰化找我。.....『給你吃吃看有沒有讚啊』是指他要拿海洛因給我吸食看看有沒有比較好一點。」等語，並有上開監察譯文附卷可查，可徵被告此部分於原審之自白核與事實相符，應堪採信。至於被告於上訴理由書敘及此部分係證人吳清海趁其未予留意時，而自行順手取用的云云，惟證人吳清海已證稱係被告無償請的，並核與監察譯文相符，亦核與被告於原審為認罪之表示相符，被告此部分事後於上訴理由書所辯與事證不符，委無足採。
(三)犯罪事實一(四)部分，並經證人吳明政於97年01月21日檢察偵查時證稱：「我有透過魏珗洲打電話．．」、「時間應該是大約九十六年十月五日、十一月十五日。」、「約在乙○○家附近，就是在台中市○○○路與天祥路的天橋上面。
」、「一次購買一千元，一次拿一點點安非他命回去而已。
」、「如乙○○所述，我曾經到他家合資向藥頭購買毒品。」、「合資過大概一兩次。」、「我是請乙○○去向藥頭調，由藥頭送過來。」、「錢是我交給乙○○轉交給藥頭，安非他命是乙○○交給我的。」等語；證人魏珗洲於97年03月13日原審審理時證稱：「（你何時幫吳明政向被告買毒品？）他只是拜託我幫他打電話給豆花，就是被告，我跟被告說麻煩被告調一千元的安非他命，被告跟吳明政認識，所以被告聽我這樣說，就知道是吳明政要的，這樣的方式，一共有兩次。」、「交易情形我不清楚，因為我叫吳明政自己過去找乙○○。」、「我在電話中說要調一千元的安非他命，被告說叫吳明政自己到他家裡找他。」、「調一千元安非他命的意思是被告替吳明政去找藥頭買安非他命，中間沒有賺錢。」等語（見原審卷第四十二頁背面至第四十三頁正面），經核上開證人之證述與被告自白相符，並有監察譯文附卷，可徵被告此部分於原審之自白核與事實相符，應堪採信。
(四)此外，並有扣案之WINⅡ廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）可稽，及被告所使用之電話號碼0000000000號行動電話通訊監察譯文乙份在卷可參。又依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。」，查，被告所轉讓之海洛因或甲基安非他命或為1支香菸之量或為1000元之代價，依常情顯然未達上開加重之情，甚為明顯，附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表編號4轉讓安非他命予證人吳明政2次之部分：按「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷（參見最高法院96年度臺上字第3582號判決，亦同此旨）。被告轉讓予吳明政2次均僅1千元的量，顯未達一定數量，是核被告就此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認為被告就前揭轉讓安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之基本事實相同，本院自應予審理，並依法變更其起訴法條。被告持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於移送併辦部分即97年度偵字第6736號核與犯罪事實一(四)為完全相同之事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。又被告前於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度上更一字第327號判處有期徒刑3年10月確定；於91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1813號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年5月確定。上開案件經定應執行刑有期徒刑4年6月確定，於96年1月30日假釋付保護管束，於96年7月16日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。被告3次轉讓第一級毒品海洛因、2次轉讓禁藥安非他命之犯行，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，其中於犯罪事實一(四)變更起訴法條後，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告素行非佳，犯罪之動機、目的，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次轉讓毒品予他人，嚴重戕害他人之身心發展，惟考及其轉讓毒品之次數5次，數量非鉅，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行有期徒刑三年六月，及扣案之WINⅡ廠牌行動電話1支，係被告所有且供轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品安非他命所用之物，業據被告於原審審理時陳明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。另扣案之電話號碼0000000000號門號SIM卡、電話號碼0000000000號門號SIM卡各1張，分別係證人吳明政、 陳建生 所有，並非被告所有之物，另扣案之BENQ廠牌行動電話1支，雖屬被告所有，但無證據證明係被告供犯本案所用之物，故均不予宣告沒收。暨說明公訴意旨雖請求量處被告有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣30萬元及另請求宣告強制工作云云。惟查，本件經原審審酌刑法第57條所列科刑事由後，認以量處被告如附表所示之刑，並定應其執行有期徒刑3年6月為適宜，公訴人之求刑，尚嫌過重。
另公訴人請求對被告宣告強制工作之理由及依據為何，公訴人並未就之予以說明及舉證，是公訴人此部分請求，尚難允許。其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，並無理由，已如前述，自應予駁回。至於檢察官上訴意旨，以原審未及審酌被告轉讓毒品犯罪結果所引起之危害，並不亞於販賣毒品，量刑已屬過輕，且原審定應執行之結果與檢察官起訴時之求刑相比，顯然過輕；另依被告刑案資料可知，被告在假釋中或執行完畢在監所外之短暫期間內，或連續吸食毒品，或收受贓物，或販賣毒品，顯有犯罪之習慣，具有犯罪之危險性格，自應依刑法第90條第1項之規定，諭知令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，原審漏未審酌，自難認適法等語。惟按，按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第5款定有明文。又刑罰之量定，乃屬法院自由裁量之職權行使，除有違法情形外，應予尊重。本件原審判決於判決理由中已敘明審酌被告素行非佳，犯罪之動機、目的，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次轉讓毒品予他人，嚴重戕害他人之身心發展，惟考及其轉讓毒品之次數5次，數量非鉅，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，始分別量處如上述之有期徒刑，並定其應執行刑。本院認為原審判決就其量刑之理由，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法；參酌轉讓毒品、禁藥之法定刑度，則原審判決之量刑及所定之執行刑尚無過輕情形，本院認為並無不當之處，又行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之（參最高法院97台上字第341號判決）。原審未對被告宣告強制工作，亦已於判決理由中說明，固然檢察官上訴意旨補充說明被告有上述在假釋中或執行完畢在監所外之短暫期間內，或連續吸食毒品，或收受贓物，或販賣毒品之犯行，而認被告顯有犯罪之習慣，具有犯罪之危險性格等語，然被告轉讓之時間為96年9月1次、10月1次、11月2次、12月1次，在次數尚未達常習之程度，且數量非鉅並未嚴重之程度，與販毒相比顯然危險性較低，尚難認具有危險性，自尚無宣告強制工作之必要，從而檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕、定執行刑及未宣告強制工作有所不當，為無理由，應予駁回。
五、被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國97年6月27日附錄條文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
【附表】┌──┬───────────┬────────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────────┼────────────────────────────────┤│1│如犯罪事實欄一㈠所示│乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之WINⅡ廠牌││││行動電話壹支，沒收。
├──┼───────────┼────────────────────────────────┤│2│如犯罪事實欄一㈡所示│乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之WINⅡ廠牌││││行動電話壹支，沒收。│├──┼───────────┼────────────────────────────────┤│3│如犯罪事實欄一㈢所示│乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之WINⅡ廠牌││││行動電話壹支，沒收。│├──┼───────────┼────────────────────────────────┤│4│如犯罪事實欄一㈣所示│乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之WINⅡ廠牌行││││動電話壹支，沒收；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。扣案││││之WINⅡ廠牌行動電話壹支，沒收。│└──┴───────────┴────────────────────────────────┘