裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1188號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1188號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告庚○○
國民
號（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第875號中華民國97年4月14日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第10989號、97年度偵字第1023號、第1275號、第1337號、第1795號、97年度毒偵字第23號、第693號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○犯原判決附表一編號4所示之竊盜罪暨定應執行刑部分均撤銷。
庚○○犯如附表一編號6所示之竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分應執行有期徒刑肆年。
事實
一、庚○○前曾於民國（以下同）94年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於94年12月30日以94年度易字第1322號判處有期徒刑10月，經上訴本院後撤回上訴而確定。又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於95年1月12日以95年度訴字第18號分別判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑有期徒刑1年8月，經上訴本院後撤回上訴而確定；上開2案件，再經減刑及定應執行刑為有期徒刑1年3月；於95年3月14日入監執行，96年6月18日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年7月16日，累進縮刑28日），猶未知悔改。竟仍意圖為自己不法之所有，與 莊清賽 （另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦中）基於共同之犯意聯絡，共同分別犯如附表編號1、2所示之竊盜犯行；又另行起意，意圖為自己不法之所有，分別犯如附表編號3、4、5、6、7所示之竊盜犯行。嗣分別於96年10月30日下午20時30分許，在彰化縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲（附表編號1、2所示部分）；並因如附表3、4所示之被害人向警報案，經承辦警員依據竊盜現場所採集之指紋比對後，而查獲庚○○犯如附表3、4所示之竊盜罪，庚○○復於96年12月18日中午12時35分許、96年12月30日下午16時26分許、96年12月30日下午16時45分許，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯罪前，主動向彰化縣警察局鹿港分局和興派出所及彰化縣警察局鹿港分局福興分駐所警員自首犯如附表5、6、7所示之竊盜罪，並願接受司法裁判（另查獲違反毒品危害防制條例案件部分，同經檢察官提起公訴，並經原審法院以同一案件審理終結判處罪刑，檢察官、被告就此部分並未提起上訴而確定在案。）。
二、案經彰化縣警察局移送、暨彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告庚○○分別於警詢、偵查、原審法院審理、本院審理中自白不諱；核與證人莊清賽、辛○○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○（如附表編號5所示建築工地之工地主任）、壬○○（福興鄉公所建設課課員）、乙○○（「協利工廠」組長）等人分別於警詢中、及莊清賽於偵查中所證稱情節相符，堪認被告上開自白供述情節非虛而與客觀事實相符，足以採為本案斷罪之事證。此外，並有彰化縣警察局鹿港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書2件、彰化縣警察局鹿港分局鑑識小組現場勘察報告表2份、監視錄影畫面翻拍照片4張及查獲照片附卷可資佐證。本案事證明確，被告於如附表所示各次竊盜犯行，堪為認定。
二㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。經查，被告所犯如附表編號1、2所示之竊盜犯罪時，持以行竊之鐵鉗1支，雖未扣案，惟衡諸常情，能用以拆卸抽水馬達之鐵鉗，既係鐵製材質，質地當屬堅硬，持以抵拒，當對人之生命、身體造成危害，於客觀上顯為具有危險性之兇器，已無疑義。
㈡故核被告所為，於如附表編號1、2所示之所為，係犯刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、於如附表編號3所示之所為，係犯同法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪、於如附表一編號4所為，係犯同法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪、於如附表一編號5、6、7所示之所為，均係犯同法第320條第1項之普通竊盜罪。被告與莊清賽就如附表編號1、2所示之2次攜帶兇器竊盜罪彼此間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。次按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。換言之，除被竊盜之客體在客觀上可視為屬於同一監督權範圍外，須侵害同一之法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，始足成立接續犯。本案被告於如附表編號1、2號所示之時、地，行竊如附表編號1、2所示被害人財物之行為，雖係時間密接，惟因各該財物所有權歸屬不同被害人，侵害法益不同，且行竊地點不同，顯非屬同一監督權範圍，則被告主觀上對於行竊財物，係分屬不同人所有乙節，應有所認識，是被告於如附表編號1、2所示之2次攜帶兇器竊盜行為，顯係基於各別犯意而起意行竊，自與接續犯之要件有間，公訴意旨認被告於如附表編號1、2所示2次竊盜，為接續犯，容有誤會。再被告所犯如附表編號1至7號所示之7次竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告曾於94年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於94年12月30日以94年度易字第1322號判處有期徒刑10月，經上訴本院後撤回上訴而確定。又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於95年1月12日以95年度訴字第18號分別判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑有期徒刑1年8月，經上訴本院後撤回上訴而確定；上開2案件，再經減刑及定應執行刑有期徒刑1年3月；於95年3月14日入監執行，96年6月18日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年7月16日，累進縮刑28日），有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內，再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另被告就如附表編號5至7所示之竊盜犯罪，於未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警坦承其犯罪事實，此有被告各該警詢筆錄附卷可稽（96年11月13日、同年12月18日、同年12月30日警局調查筆錄、參97年度毒偵字第693號卷第4頁、97年度偵字第1795號卷第4頁、97年度偵字第1023號卷第4頁、97年度偵字第728號卷第4頁），並接受裁判，核與自首之要件相符，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就此
3件竊盜罪部分予先加重後減輕之。爰審酌被告前已有多次犯罪紀錄，素行非佳，再次犯罪，惡性非輕，犯罪次數眾多，對於社會危害性亦非輕危，原應予以重懲，惟念及被告於犯後坦承犯罪，態度良好，並知所悔悟，暨本案犯罪次數雖屬眾多，惟於犯罪所得並非龐大等一切情狀，分別量處如附表科刑欄所示之刑，並定其應執行刑，資以懲儆。
㈢又被告持以犯如附表編號1、2所示竊盜犯罪之鐵鉗1支，係
共犯莊清賽所有，惟未扣案，且非違禁物，不能證明尚屬存在，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。
三、原審判決，以被告上開犯罪事證明確，並依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第1、2、3款條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款等規定予以論科，復爰審酌被告曾因施用毒品經強制戒治及刑之執行，且甫因減刑出監，猶不知悔改，仍再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，又不思以合法正當途徑賺取所得，多次竊取他人財物變賣牟利，造成他人生活不便，兼衡其前有毒品、竊盜前科之素行、犯罪動機、目的、手段、所竊得財物之價值、生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別予以論罪科刑等語，固非無見。惟查原審判決之原判決犯罪事實欄一之㈠、及附表一編號1、2、3、5所示之竊盜罪認定部分雖無違誤，然原判決附表一編號4即本判決附表編號6之竊盜犯罪之犯罪時間應係96年12月25日上午7時許，竊盜財物應係鋁門2片，原審判決誤認係96年12月25日上午6時許，及竊得鋁門1片等，尚與卷證有違，且此並無從由本院以更正方式處理，本院自應就原審判決此判決部分予以撤銷。至於檢察官上訴意旨略以：被告前曾因犯竊盜、違反毒品危害防制條例等罪，前科累累，於96年7月16日因中華民國96年罪犯減刑條例施行而差監，詎其猶不思遷過向善，於出監3、4個月後再度犯多件竊盜案，顯然先前自由刑執行未收矯治之效，而有施以保安處分戒除其犯罪習慣之必要；又被告四肢健全，年僅33歲，照理得以自身之勞動能力賺取所需花用，惟被告仍以四處偷竊維持開銷，如非藉由強制工作之執行，鍛練其謀生之勞動能力與認真工作之態度，待被告有期徒刑執行完畢出監，依舊只能依賴偷竊維生，自非刑罰矯治之道等由提起上訴。惟按「保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：
18歲以上之「竊盜犯」、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。另刑法第90條第1項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。」，最高法院95年度臺上字第4615號裁判意旨參照。
查被告前固曾於94年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於94年12月30日以94年度易字第200號判處有期徒刑11月，經上訴本院後撤回上訴而確定、於96年間，因竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於97年1月31日以96年度訴字第2386號判處有期徒刑6月，經上訴本院於97年3月4日以97年上訴字第570號駁回上訴而確定之前科，而再犯本案7件竊盜罪；惟被告犯本案竊盜罪，分係以逾越圍牆進入被害人工廠、住家以竊取財物，或徒手竊取鐵製水溝蓋而犯之，所竊盜財物之價值及所使用之竊盜方法，所表示出之危險性、及嚴重性應非達於無法令一般人無可容忍之程度，此均已據原審判決詳為認定無誤，原審判決復將之列為量刑之參考，而原審判決就被告所犯本案7件竊盜罪之量處刑度已分達有期徒刑8月、8月、8月、9月、6月、4月、6月，已非輕判，況原審判決就被告所犯竊盜罪科以之刑度與所犯施用毒品罪部分定執行刑為有期徒刑4年6月，所科刑度不可謂不重，被告受此刑之宣告已須入監執行，亦難謂對被告無收矯治之效，依據首開最高法院裁判意旨之說明，原審判決就此認定被告所犯本案竊盜罪尚無宣告強制工作之必要等語自非無憑，此之認事用法並無違誤，檢察官以原審判決未就被告所犯本案竊盜罪部分宣告強制工作等之上訴理由，自無可採，為無理由；是除上開經本院撤銷改判部分外之上訴，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1、2、3款、第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗玉中華民國97年6月26日附表┌──┬────┬──────┬───┬───────┬─────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│竊盜方式、竊得│論罪科刑欄││││││財物││├──┼────┼──────┼───┼───────┼─────┤│1│96年10月│彰化縣鹿港鎮│辛○○│攜帶莊清賽所有│共同犯攜帶│││30日下午│永安段第2874││，客觀上可供為│兇器竊盜罪│││19時30分│地號農地處││兇器使用之鐵鉗│，累犯，處│││許│││1支，由莊清賽│有期徒刑8││││││以車牌號碼000-│月。││││││707號機車搭載│││││││庚○○至上述地│││││││點，由庚○○下│││││││手，莊清賽在旁│││││││把風之方式，共│││││││同下手切取 許錦 │││││││村所有之抽水馬│││││││達1具得手。││├──┼────┼──────┼───┼───────┼─────┤│2│96年10月│彰化縣鹿港鎮│甲○○│攜帶莊清賽所有│共同犯攜帶│││30日下午│ 顏厝 字第503││，客觀上可供為│兇器竊盜罪│││20時許│地號農地處││兇器使用之鐵鉗│，累犯，處││││││1支，由莊清賽│有期徒刑8││││││以車牌號碼000-│月。││││││707號機車搭載│││││││庚○○至上述地│││││││點，由庚○○下│││││││手，莊清賽在旁│││││││把風之方式，共│││││││同下手切取許錦│││││││村所有之抽水馬│││││││達1具得手。││├──┼────┼──────┼───┼───────┼─────┤│3│96年11月│彰化縣福興鄉│己○○│於上述時間之夜│犯於夜間侵│││12日凌晨│番婆街47號││間，因上述地點│入住宅竊盜│││4時20分│││大門疏未上鎖，│罪，累犯，│││許│││乃以於夜間侵入│處有期徒刑││││││住宅之方式，入│8月。││││││內下手己○○所│││││││有之現款5000元│││││││得手。││├──┼────┼──────┼───┼───────┼─────┤│4│96年12月│彰化縣鹿港鎮│「協利│於上述時間，逾│犯逾越牆垣│││7日上午8│頂厝里思源路│工廠」│越該工廠之牆垣│竊盜罪，累│││時許│「協利工廠」││入內，徒手竊取│犯，處有期││││處││置放於空地上之│徒刑9月。││││││紡紗輪軸5個（│││││││價值7萬5千元）│││││││。││├──┼────┼──────┼───┼───────┼─────┤│5│96年12月│彰化縣鹿港鎮│「賜億│於上述時間，徒│犯竊盜罪，│││15日下午│忠孝路7號旁│建設股│手竊取「賜億建│累犯，處有│││22時許│建築工地│份有限│設股份有限公司│期徒刑6月│││││公司」│」所有而置放於│。││││││該建築工地內之│││││││水溝蓋20個（價│││││││值約2萬元）││├──┼────┼──────┼───┼───────┼─────┤│6│96年12月│彰化縣鹿港鎮│戊○○│於上述時間，徒│犯竊盜罪，│││25日上午│頂厝里平和路││手竊取戊○○住│累犯，處有│││7時許│103巷8號││處之鋁門2片（│期徒刑6月││││││每片價值5000元│。││││││）││├──┼────┼──────┼───┼───────┼─────┤│7│96年12月│彰化縣福興鄉│「福興│於上述時間，徒│犯竊盜罪，│││30日上午│福建路363巷│鄉公所│手竊取「福興鄉│累犯，處有│││10時許│20號前│」│公所」所有之水│期徒刑6月││││││溝蓋6塊（合計│。││││││價值約3萬元）│││││││。││└──┴────┴──────┴───┴───────┴─────┘