裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1596號刑事判決
裁判日期：民國94年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1596號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院93年度簡上字第168號，中華民國94年5月20日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第1050號；併辦案號：台灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第1330號、94年度毒偵字第519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用第2級毒品安非他命，先後2次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）88年7月8日及89年5月6日，以88年度偵字第6416號及89年度毒偵字第549、780、832號處分不起訴確定。
二、詎甲○○仍不知戒絕，明知安非他命不得施用、持有，竟仍基於概括之犯意，先後於（一）93年6月5日凌晨1時採尿時起（不包含為警查獲後，採尿前之時間）回溯前96小時內某時，在不詳處所施用安非他命，嗣於93年6月4日晚上11時30分許，在台北縣○○鎮○○路○○號2樓，因另案為警通緝查獲，並扣得第2級毒品安非他命5包（驗餘總淨重1.09公克）。（二）93年8月15日晚上6時許回溯96小時內之某時，在不詳處所施用安非他命，嗣同日晚上6時許，在台北縣○○鎮○○○道欣聯釣蝦場前為警查獲，並扣得安非他命1包（驗餘淨重0.05公克）。（三）94年2月8日，在台北縣淡水鎮竹圍區西安橋土地公廟施用安非他命，嗣於94年2月17日晚上5時經警持原審法院核發之搜索票前往台北縣○○鎮○○街131之1號5樓執行搜索查獲，並扣得安非他命2包（淨重0.3公克）及甲○○所有，供施用安非他命所用之吸食器及玻璃球各1組。
三、案經台北縣政府警察局淡水分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後採集之尿液，分經送請台灣檢驗科技股份有限公司及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均呈安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司93年6月25日第CZ000000000號、93年8月31日第CZ000000000號濫用藥物尿液檢驗報告書各1紙及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月1日濫用藥物檢驗報告書1紙在卷可稽（見93年度毒偵字第1050號卷第12頁、93年度毒偵字第1330號卷第41頁、原審93年度簡上字第168號卷第50頁）。前開於93年6月4日扣案之結晶體粉末5包（驗餘總淨重1.09公克），經送請內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局93年8月9日刑鑑字第0930141178號鑑驗通知書1份在卷足憑（見93年度毒偵字第1050號卷第10頁），另93年8月15日扣案之白色結晶粉末1小包（驗餘淨重0.05公克）；經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦檢出第2級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局93年11月8日刑鑑字第0930179787號鑑驗通知書1份在卷足憑（見原審93年度簡上字第168號卷第17頁）；94年2月17日扣案之白色粉末2小包（淨重0.3公克），經台北市政府警察局中山分局初步檢驗結果，亦呈安非他命反應，有台北市政府警察局中山分局毒品初步檢驗報告單1紙在卷足憑（見94年度毒偵字第519號卷第48頁）。此外復有吸食器及玻璃球各1組扣案為憑，足認被告之自白與事實相符。
二、被告曾因施用第2級毒品安非他命，先後2次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別於88年7月8日及89年5月6日，以88年度偵字第6416號及89年度毒偵字第549、780、832號不起訴處分確定，有本院被告全國前案刑案紀錄表附卷可憑。被告經觀察勒戒執行完畢釋放後，於5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第2級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品之罪。其施用前後持有第2級毒品安非他命之低度行為，為施用第2級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用之行為，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。被告於93年6月5日凌晨1時採尿起（不包含為警查獲後，採尿前之時間）回溯前96小時內某時以外之施用第2級毒品安非他命之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，仍不知戒絕，顯見其意志薄弱，惟念犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害等一切情狀，量處有期徒刑10月，併以扣案如附表所示之之安非他命8包，為查獲之毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；另扣案之安非他命吸食器1組、玻璃球1組，被告自承為其所有，且供施用毒品安非他命犯罪用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年11月9日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官邱志平法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國94年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
一、安非他命5包（驗餘淨重1.09公克）
二、安非他命1包（驗餘淨重0.05公克）
三、安非他命2包（淨重0.3公克）