裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第44號民事判決
裁判日期：民國99年04月12日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣臺中地方法院民事判決99年度重訴字第44號原告戊○○
甲○○○壬○○○丁○○丙○○己○○辛○○庚○○上8人共同訴訟代理人 陳鴻謀 律師複代理人 陳育仁 律師被告乙○○即祭祀公業 黃鵬爵 之管理人訴訟代理人 林開福 律師當事人間確認派下權存在事件，本院於99年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告戊○○、甲○○○、壬○○○、丁○○、丙○○、己○○、辛○○、庚○○對祭祀公業黃鵬爵之派下權存在。
訴訟費用新臺幣玖萬肆仟叁佰伍拾柒元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業條例第21條第1、2項定有明文。本件祭祀公業黃鵬爵（以下簡稱系爭祭祀公業）業已向台中市南屯區公所登記，惟尚未依法辦理祭祀公業法人登記，依民事訴訟法第40條第3項規定，得以其管理人代表派下全體被訴，本件原告以系爭祭祀公業之管理人乙○○為被告提起本件訴訟，於法自無不合。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張對於系爭祭祀公業之派下權存在，被告則否認之，且系爭祭祀公業迄未將原告等8人列為派下員，則原告就系爭祭祀公業之派下權存否，其法律上地位顯處於不安定之狀態，且得以確認判決除去此不安之狀態，故原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自得提起，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告聲明求為判決如主文所示，其陳述略以：㈠訴外人 黃清松 為系爭祭祀公業之派下員，於民國（下同）97
年11月26日死亡，訴外人黃清松有3男8女，合計11名子女，原告等8人均為黃清松之女，訴外人黃清松亡後，原告等8人與訴外人 黃樹雄 、 黃樹林 、 黃樹斌 （即黃清松之子）並未約定由訴外人黃樹雄等3人單獨承擔祭祀之義務，亦未拋棄繼承，且有至系爭祭祀公業之祠堂祭拜之事實。依祭祀公業條例第5條規定，祭祀公業之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，原告等8人既有共同承擔祭祀並有實際祭祀之事實，自得依上開規定繼承訴外人黃清松之派下權。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈祭祀公業條例第4條規定係規定祭祀公業條例施行前之祭祀
公業派下員資格取得之方式，然並未規定派下員之資格如何繼承。同法第5條規定，依其條文內容，顯然是指祭祀公業條例施行後，關係祭祀公業派下員「繼承」之適用，且依其立法理由，並未區分祭祀公業係於祭祀公業條例施行前或施行後所設立者，故被告辯稱祭祀公業第5條僅於祭祀公業條例施行後始成立之祭祀公業始有適用，顯有誤會。
⒉祭祀公業條例於96年始立法通過，於立法通過後，原告即陸
續以口頭向被告表示法令已有規定，希望被告依規定辦理，惟被告刻意忽視法律之規定，不僅未辦理系爭祭祀公業法人登記，亦不依規定將原告等人列入派下員，本件係被告有意排除原告等人之權利依原告提出之照片等證物，原告等人尚能至系爭祭祀公業之祠堂祭拜，並無不能祭祀之情形，原告等8人自屬能「共同承擔祭祀」。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴，其陳述略以：㈠系爭祭祀公業章程第3條：「本祭祀公業派下員之資格，凡
屬黃鵬爵公派下各房親現存男系長輩者為派下員而組成之」及祭祀公業條例第4條第1項：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」。系爭祭祀公業為祭祀公業條例施行前，即已存在之祭祀公業，其派下員之資格，依祭祀公業條例第4條第1項規定自應依系爭祭祀公業之規約定之，即以現存男系長輩者始具有派下員資格。原告等8人為系爭祭祀公業派下員 黃觀華 之女系子孫，並不具系爭祭祀公業派下員之資格。系爭祭祀公業之派下員黃清松於97年11月26日過世時，有訴外人黃樹雄、黃樹林、黃樹斌等男系子孫，自應由黃樹雄、黃樹林、黃樹斌等男系子孫繼承黃清松之派下權，原告等8人均為女系子孫，復未依祭祀公業條例第4條第3項所定方式即「經派下員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意」取得派下員身份，自無法取得派下權。至於祭祀公業條例第5條所定應係指祭祀公業條例施行後如成立之祭祀公業之派下員發生繼承事實時，方有以共同承擔祭祀者列為派下員。
㈡退步而言，本件縱有祭祀公業條例第5條規定之適用（被告
否認之），惟依我國傳統文化，女子一旦出嫁，即住在夫家，所祭祀之先輩即為夫家之祖先，而非其本家之祖先。本件原告等8人雖為原派下員黃清松之女，然均為有配偶之人，則依我國之傳統文化及現今社會常情，原告等8人婚後所祭祀者，自均為夫家之祖先而非本家之祖先，在此情形下，原告等8人顯無法在其本家「共同承擔祭祀」。原告稱有共同承擔祭祀云云，顯非事實，本此，原告等8人亦不得繼承黃清松之派下權。
三、兩造不爭執之事項：原告等8人與訴外人黃樹雄、黃樹林、黃樹斌為訴外人黃清松之子女，原告等8人均為已出嫁之女兒，訴外人黃清松為系爭公業之派下員，於97年11月26日死亡。
四、本件兩造主要爭執之事項為：原告等8人於祭祀公業條例施行後，得否依該條例第5條因繼承而取得派下權？原告等8人是否有共同承擔祭祀之事實？經查：
㈠按96年12月12日總統華總一義字第09600167571號公布，並
經行政院於97年5月19日院臺秘字第0970018139號令發布自97年7月1日施行之祭祀公業條例第4、5條分別規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。
二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」；祭祀公業條例立法總說明：「…爰擬具『祭祀公業條例』，計六章，共六十條，其要點如下：…三、本條例施行前已存在之祭祀公業其派下員資格及本條例施行後女子得列為派下員之時間點。（第四條及第五條）…」；祭祀公業條例第5條之立法理由謂：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，另依內政部97年12月10日內授中民字第0970732948號函則謂：「祭祀公業條例第4條意旨係規範已存在之祭祀公業其派下員應具備條件之原則及例外，第5條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4條規定不一時，優先適用規約規定辦理。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第5條規定不一時，除應優先適用條例規定辦理外，並請變更其規約。」等語。是依前述條文、立法總說明、立法理由及內政部函示意見可知：祭祀公業條例第4條之規定，係針對在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員資格如何取得、認定之依據，而同條例第5條則係針對祭祀公業條例公布施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，如何定其繼承派下員之人，且祭祀公業條例第5條並無區分祭祀公業係於祭祀公業條例施行前、後設立之分別，該條之適用對象自就祭祀公業條例施行前、後設立之祭祀公業均有適用，方符合其立法之本旨。
㈡承上述，系爭祭祀公業係在祭祀公業條例施行前已存之祭祀
公業，其派下員資格之認定應適用祭祀公業條例第4條之規定，就本件定有規約之祭祀公業而言，應依其規約定之固無可議。然於祭祀公業條例施行（即97年7月1日）後，系爭祭祀公業之派下員如發生繼承之事實者，有關得繼承其派下權之人，則應適用同條例第5條之規定以定之。原告等8人之父親即訴外人黃清松為系爭祭祀公業之派下員，並於祭祀公業條例施行後之97年11月26日死亡，為兩造所不爭執，則有關系爭祭祀公業派下員黃清松死亡後，其繼承人之認定自應依祭祀公業條例第5條之規定為據，被告抗辯本件並無祭祀公業條例第5條規定之適用，容有誤解。
㈢又祭祀公業條例第5條所稱：「共同承擔祭祀者」，係指具
有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者，內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函可資參照。被告雖否認原告等8人有共同承擔祭祀之事實，惟依原告提出之照片顯示，原告等人確有前往系爭祭祀公業祠堂參與週年紀念之活動，而原告等人雖未共同負擔祭祀經費，惟系爭祭祀公業之財產及收入頗豐，有原告提出之系爭祭祀公業97年度收支結算表可稽，相關祭祀費用之支出可由公業負擔，無需由派下員分攤費用，且本件因被告否認原告等8人之派下員資格，故予排除及拒卻原告等人，然原告等既仍有實際參與公業祭祀活動之事實及意願，並無不能祭祀之情事。參酌祭祀公業條例第5條之立法目的即在摒棄我國舊有排除女性參與宗祧繼承之習俗，始立法明文保障女性亦得繼承派下員資格，則本件原告等既有能力、意願參與祭祀且有實際參與之行動，自應認定原告等屬能共同承擔祭祀者，而不應排除其繼承之權利。
五、綜上所述，原告等之父親即系爭祭祀公業之派下員黃清松，於祭祀公業條例施行後死亡，發生繼承之事實，而原告等又有能力共同承擔祭祀，且有參與祭祀活動之事實，依祭祀公業條例第5條之規定，自得繼承黃清松之派下權。從而，原告提起本件確認之訴，請求確認就系爭祭祀公業之派下權存在，為有理由，爰判決確認如主文第一項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年4月12日
民事第一庭法官陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年4月13日
書記官施玉卿