裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第461號刑事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：妨害兵役
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決94年度簡上字第461號上訴人甲○○即被告上列被告因妨害兵役案件，不服本院九十四年度簡字第二八九一號中華民國九十四年六月二十二日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第九三五六號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有竊盜前科，前於民國九十一年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以九十一年度訴字第四七五號判決判處有期徒刑七月，不服提起上訴，經台灣高等法院以九十一年度上訴字第一六○一號判決撤銷第一審判決，改判處有期徒刑五月確定，九十二年六月十六日執行完畢；詎仍不知悔改，明知其係陸軍回役、臨時召集之應召員，竟意圖避免臨時召集，緣其母 施春蘭 （聲請簡易判決處刑書誤載為 施香蘭 ）於九十三年九月十七日晚間八時三十分許，在臺北縣土城市○○街○○○巷○號四樓住處，接獲台北縣後備司令部所發指定甲○○應於九十三年九月二十日下午四時前往桃園縣中壢龍里營區報到之臨時召集令，並於前開召集期日前即已轉知甲○○應報到之時、地後，甲○○本應受召集，仍無故逾入營期限達二日，未如期前往報到。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦規定甚明。
二、鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第三百二十六條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用應可作同上之解釋，本件證人施春蘭在檢察官偵訊時所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告就前開審判外之陳述，均於本案審判程序同意作為證據，本院審酌證人施春蘭陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，是依諸上開規定及說明，前引證人施春蘭之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定，得逕依同法一百五十九條之五規定作為證據。
乙、認定事實之證據及其理由：
一、訊據被告除辯稱原審量刑過重外，對前揭事實迭於偵查、本院審理中自白不諱（見九十四年度發查字第八五八號偵查卷第九至十頁、本院卷第二十九頁），與證人施春蘭即被告之母於偵查中證述：伊於九十三年九月十七日晚間八時三十分許，在臺北縣土城市○○街○○○巷○號四樓住處，接獲台北縣後備司令部所發指定甲○○應於九十三年九月二十日下午四時前往桃園縣中壢龍里營區報到之臨時召集令，並於召集令受領回執上按捺指紋後，有轉知甲○○應報到之時、地等語（見九十四年度發查字第八五八號偵查卷第十頁），核無不合，此外，並有臨時召集令受領回執、台北縣後備司令部列管後備軍人查詢人口移送法辦年籍等在卷可稽，足徵被告前開自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第五條第五款之罪，又被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，是被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。原審審酌被告犯罪之動機、目的、智識程度、所生危害暨犯罪後態度等一切情狀，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十四條第一項，妨害兵役治罪條例第五條第五款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十七條（原判決之適用法條欄漏引，應予補充更正），罰金罰鍰提高標準條例第二條，判處被告有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，並依妨害兵役治罪條例第二十三條規定宣告褫奪公權一年，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、至被告固以原審量刑過重為由云云，提起上訴，然查，被告前於九十年間，亦因意圖避免臨時召集，於九十年十月十日，在其台北縣土城市○○街○○○巷○號四樓住處，收受臺北縣團管區司令部所發指定應於九十年十月十五日前往桃園縣中壢龍岡龍岩營區報到之臨時召集令後，本應受召集，卻無故逾入營期限二日以上，未如期前往報到，經臺灣高等法院以九十一年度上訴字第一六О一號判處有期徒刑五月確定在卷，有前揭台灣高等法院判決、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，原審審酌被告已有此一前科紀錄，竟猶再為本件犯行，顯未見悔改等一切情狀，因而判處有期徒刑六月，其量刑並無不當，被告猶執原審量刑過重云云提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國94年12月14日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法官陳恆寬
法官許必奇法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳慧儷中華民國94年12月14日附錄本件論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第五條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四、拒絕接受召集令者。
五、應受召集，無故逾入營期限二日者。
六、使人頂替本人應召者。